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妨害及其救济 ——解析我国物权法第35条 马新彦 吉林大学 教授 　　　　关键词: 妨害/妨害排除请求权/妨害停止请求权/妨害的救济 　　内容提要: 大陆法系和英美法系对妨害具有共同的认识, 即以非占有的方法对他人权利的圆满拥有、行使或享用造成的干扰或侵扰, 因此而有别于侵权与侵占。但是, 美国法中的妨害是对土地现实占有权的妨害, 妨害排除请求权是相邻权的一种; 德国法中的妨害扩张适用于所有具有绝对权意义的权利。而我国物权法中的妨害仅是对物权的妨害, 但不限于对所有权的妨害。对于妨害的救济, 有妨害排除请求权和妨害停止请求权两种, 同时, 应当允许原被告自愿协商以赔偿损失替代排除妨害。 　　我国物权法第35条规定: “妨害物权或者可能妨害物权的, 权利人可以请求排除妨害或消除危险。”此条规定了两种请求权: 妨害排除请求权与消除危险请求权。在此, 我们仅解析妨害排除请求权。 　　一、妨害的基本含义 　　侵权、侵占、妨害是三个不同层次的概念, 侵权是侵权人以他人的财产或人身为加害对象所实施的破坏、损害、毁害等行为; 侵占是行为人以占有的方式对他人排他占有权的侵害; 而妨害, 则是以非占有的方法对他人权利的圆满拥有、行使或享用造成的干扰或侵扰。本文暂且不对三者的关系进行分析和论证, 仅对妨害的内涵进行必要地阐述。 　　1. 妨害为以非占有方式而为之 　　以非占有方式而为之妨害, 似乎是两大法系妨害的共同特征。但是认真分析, 两大法系对占有的理解颇有不同, 因此对妨害的认定亦有区别。英美法以占有的客观状态理解占有, 即只要是有形物非法置于他人土地之上, 而无论该有形物的所有权人是否具有占有他人土地的内心意思,均为占有。因此, 自然物或人为制造物的所有权人应当尽注意义务避免其物落入他人土地, 未尽此义务, 其物脱落并落入他人土地, 将认定为侵害人以可见的有形物干扰土地权利人的排他占有权, 性质为非法侵占, 而非妨害。物之所有人负有停止侵占之义务, 造成损失的, 负赔偿责任;而德国法以占有的主观状态理解占有, 即行为人具有占有的主观动因而以有形物占有他人不动产或扣留他人动产的, 为非法占有。于自然物或人为制造物落入相邻人土地, 物之所有权人没有占有他人土地的主观意思的, 不认定为占有, 属于以非占有的方式对他人权利的干扰或侵扰, 构成妨害, 而非侵占, 所有人需以自己的费用排除妨害。我们认为, 后者的理解更易溶于我国物权法体系。因此, 树木或人为制造物, 如广告牌落入他人土地——所有人没有占有他人土地的主观动机, 性质为妨害; 而行为人以自己的行为将其有形物, 尽管是垃圾置于他人的土地之上——行为人具有占有、占用他人财产的意思, 属于以占有方式实施的侵害, 尽管只给土地所有权人或土地使用权人造成权利行使上的不便, 尚未对其所有权或占有权构成威胁 [1], 其性质仍不属于妨害,应认定为侵占。 　　2. 妨害的对象不限于所有权 　　美国法中的妨害, 仅限于对土地现实占有权的妨害, 包括各类现实土地所有权, 如土地的绝对所有权、附条件的所有权、终生土地所有权以及土地承租权, 甚至包括未有合法的权利, 但公开、自主、持续占有他人土地、将来可能因取得时效而取得的所有权。德国民法典第1004条将妨害限于对所有权(包括不动产所有权和动产所有权) 的妨害, 其他条款将妨害扩张适用于其他物权以及具有绝对权意义的其他权利。 [2]我国物权法妨害的对象不限于所有权。依物权法第35条规定, 所有的物权均可作为妨害的对象, 而依物权法第245条的规定, 占有被妨害的, 占有人也享有排除妨害请求权。 　　3. 妨害不限于对物权人行使物权的妨害 　　行为人实施行为, 给物权人行使权利造成不便或施加负担, 是典型的对物权的妨害。例如,将垃圾堆放在他人门口妨害其行走; 将车辆停在敞开式的店铺门前妨害店铺的经营等。但物权的妨害不应仅限于此, 还应当包括对物权人享用、享受物权的圆满状态实施的干扰或侵扰。例如,在邻人窗下建厕所, 使邻人无法舒服而快乐地享用其房屋所有权。有学者认为: 在邻人门前开棺材店、太平间等行为, 不仅对人身权利行使造成妨害, 而且对财产权行使构成妨害时, 方构成妨害。此时受妨害人要行使妨害排除请求权, 必须证明物权行使受到妨害, 否则不能适用妨害排除请求权。 [3]对此, 笔者有不同的理解, 物权的圆满状态不仅仅指物权行使的圆满状态还包括物权享受、享用的圆满状态。因此, 妨害不仅仅是对物权本身的妨害, 还包括对物权人身心健康、精神愉悦、财产生命安全感的妨害。在这点上, 无论是美国法还是德国法均有共性。将太平间设在邻人的宅门前, 使邻人时刻怀有恐惧感和不安全感, 无法安然地享受其物权, 尽管对物权的行使尚未造成不便, 但其本身已经构成对物权的妨害, 而无须邻