侵权行为的一般条款研究..doc

侵权行为的一般条款研究?  摘要： 从理论上界定侵权行为并在立法上将其一般条款化，关系到侵权法乃至整个民法典的立法体系问题。传统理论将侵权行为与侵权责任相混淆，从构成要件上界定和表述侵权行为，存在诸多理论问题和实务弊端。在侵权行为日益增多、维权意识逐步增强的现代社会，必须将侵权行为与侵权责任相区分，真正从行为意义上界定侵权行为；只有针对不同的侵权行为，赋予权利人不同的请求权，并对侵权行为规定不同的法律后果，才能从根本上实现对民事权利的全面保护和救济。??关键字： 侵权行为 侵权责任 侵权行为法 权利保障法???在我国制订民法典的过程中，关于侵权行为法的性质、地位、体系和内容等问题，始终是学界争议的焦点之一。不少学者对侵权行为法是否应当独立成编、是否应当作为债法的一部分以及侵权行为法的体系、内容和一般条款等问题已有诸多深入研究??????? [1]。但是，对侵权行为的界定及其一般条款化问题，却较少有人深入探讨??????? [2]。由于该问题涉及侵权法中诸多基本理论，直接影响到侵权法乃至整个民法典的体系设计和功能实现，所以本文拟从侵权行为的概念界定及其一般条款化研究入手，探讨侵权法乃至整个民法典如何实现对民事权利的全面保护问题。?????  ????　　一、存在问题  ?????  ????　　侵权行为的一般条款与侵权行为法的一般条款、侵权责任的一般条款不同。侵权行为法的一般条款，应当研究侵权行为法的基本规范，即侵权行为法的规范结构问题??????? [3]；侵权责任的一般条款，旨在研究侵权责任（一般侵权责任和特殊侵权责任）的构成要件及其一般条款化问题。侵权行为的一般条款，则应研究侵权行为的概念界定及其一般条款化问题。尽管有学者曾以此为题作过专门研究??????? [1]，许多著述对侵权行为也有概念表述，有些国家还在立法上对其有所界定，但是在笔者看来，何为侵权行为？仍然是一个非常值得研究的基本理论问题。  ?????  ????　　为了科学界定侵权行为，历代法学家都曾殚精竭虑，极尽抽象思维之能事，但对于何为侵权行为，至今仍无统一看法。从大的方面，即侵权行为的属概念而言，目前至少有四种不同的看法：有人认为侵权行为是一种责任??????? [4]；有人认为侵权行为是一种债务??????? [2]；有人认为侵权行为是一种过错??????? [5]；有人认为侵权行为是一种行为??????? [6]。争议之大，令人瞠目。为此，曾有学者极为遗憾地指出：“为了给侵权行为下定义，人们已经作了许多尝试，但似乎没有一个是令人满意的。”??????? [3]  ?????  ????　　虽然，从词义学和逻辑学意义上讲，我们可以说侵权行为是一种责任、债务和过错的观点在理论上显然不合逻辑。因为，根据属种定义的要求，侵权行为应当是一种行为，而不是一种责任、债务或者过错。但是，从理论和法律上如何表述这种行为，学界的认识亦不尽统一。尽管有学者认为，“侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为”??????? [7]。但是，人们对其中许多问题仍心存疑义，值得进一步深入考证和研究。  ?????  ????　　第一，侵害法定权利的行为肯定是侵权行为，但侵害尚未上升为法定权利，但却受法律保护的合法利益的行为是不是侵权行为？对此学界认识不一。有学者认为，一切侵害他人合法民事权益（权利和利益）的行为都是侵权行为??????? [8]；也有学者认为，只有侵害他人法定民事权利的行为才是侵权行为，侵害法定民事权利之外其他法益的行为不构成侵权行为??????? [9]。  ?????  ????　　第二，侵害绝对权的行为肯定是侵权行为，但侵害相对权的行为是不是侵权行为？也就是说，侵权与违约应当如何区分？侵权法与合同法的界限应如何界定？在“物权债权化、债权物权化”的当今社会，特别是日益强调安全关照义务的情况下，这更是一个非常值得研究的问题。所以，有人说凡侵害他人合法民事权利的行为均为侵权行为。这是一种大侵权法观念??????? [10]。也有人说，只有侵害他人绝对权的行为才是侵权行为。侵害相对权的行为不是侵权行为，而是违约行为。这显然是一种大合同法观念??????? [11]。  ?????  ????　　第三，侵权并致人实际损害时肯定构成侵权行为，但侵权行为尚未致人实际损害时，比如在即发侵权、名义侵权及其他有侵害之虞，但尚未致人实际损害的情况下，该行为是否也构成侵权行为？行为人是否亦应承担侵权责任？对此，学界认识亦不一致。有人认为只有行为致人实际损害时，才能构成侵权行为??????? [12]；有人