工程违法承包中的各类工伤疑难问题全解..docVIP

工程违法承包中的各类工伤疑难问题全解（2016版） 在建设工程违法承包中，因工伤亡的事故时有发生，由此引发出大量的劳动关系确认、工伤认定和工伤责任承担的纠纷。然而，由于法律、司法解释以及部门规章等对这方面的规定零碎分散，有的还相互矛盾，有的则含糊不清乃至出现漏洞，以致实践中产生团团疑问。例如，发包人与实际施工人之间存在的是不是劳动关系？实际施工人本身因履行承包合同因事故而伤亡算不算工伤？前用工单位与实际施工人招用的劳动者存不存在劳动关系？劳动者因工伤亡由谁承担法律责任？这种责任具有什么样的性质？其救济路径有哪些？等等。而对于此等疑问，理论上不仅鲜见系统而深入的研究，以致实践中屡屡出现法律适用偏差。有鉴于此，本文针对实践中出现的困惑和适用法律的偏差问题，比较系统地梳理、剖析既有的相关规定，对以下三大块问题提出恰当理解和适用相关规定的参考性意见。 一、实际施工人因工伤亡是否属于工伤？ [案情概要] 原告某智能工程有限公司承包一监控建设工程，第三人陈某从原告处承包/承揽该建设工程中的部分治安监控安装工作。双方没有签订书面合同，口头约定原告按照工程量支付工程款给陈某，具体施工人员与事项由陈某组织安排。陈某在组织施工人员安装治安探头时被电击落地受伤。陈某向被告某市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告作出《认定工伤决定书》，认定陈某因工受伤为工伤。原告不服该工伤认定，向某省人力资源和社会保障厅提起行政复议，要求撤销被告作出《认定工伤决定书》，某省人力资源和社会保障厅作出维持被告作出《认定工伤决定书》，维持该工伤认定。原告不服，向所在地区人民法院提起诉讼，请求撤销被告作出的《认定工伤决定书》，认定陈某因工受伤不构成工伤。 [分歧意见] 一种意见认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，原告将其承包的监控建设工程发包给不具备从业资格的第三人陈某，应承担用工主体资格。陈某实在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，被告认定陈某为工伤符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定。据此，应当维持被告认定陈某工伤的《认定工伤决定书》。 另一种意见认为：首先，原审第三人陈某与上诉人之间存在的是建筑工程承包/承揽关系而非劳动关系，根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，其在从事承包业务时因工受伤不能认定为工伤。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围是实际施工人招用的劳动者因工伤亡的情形，而且其关于“承担用工主体责任”的规定已被《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条和最高人民法院《对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第五十九条作出进一步释明的答复》否定，不能作为认定陈某工伤的依据。最后，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定，若将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人，从而认定作为实际施工人的陈某因工受伤为工伤，则将导致上诉人为陈某承担工伤保险责任后，反过来又向陈某追偿的尴尬局面出现。基此，应当判决撤销被上诉人认定陈某工伤的《认定工伤决定书》。 [法律思考] 本案主要涉及这样几个法律问题：一是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于前用工单位对实际施工人招用的劳动者承担用工主体责任的规定是否继续适用？二是否将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人？三是《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定对诸如本案情形的处理有何意义？ （一）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定不应继续适用 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织和自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据这一规定，应当认定前用工主体与不具备用工主体资格的实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，劳动者享有与前用工主体职工包括工伤待遇在内的同样待遇。该规定出台后遭到诸多学者的质疑和诟病，司法实践中也没有一体照此办理。最高人民法院对该规定也不予采纳：《全国民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442号）第五十九条明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”；最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第五十九条作出进一步释明的答复》更是进一步指出：“《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业