西方参考法治.doc

西方法治 关键词：国家/市民社会/法治 【正 文】 　 法治是近代西方的产物，但同时它也是全人类的文明成就。关注并探寻西方法治产生的深 层历史根源及其发展变化和面临的时代挑战，对推进中国法治进程具有重大意义。 　 　　　　一、国家与市民社会的分离和互动发展：西方法治产生的深层历史根源 西方法治的文化-社会学解释 伏尔泰的伟大不仅因为理论，而且因为行动。作为一个彻底的反教权者，他曾经为一个被残酷杀害的胡格诺教徒让·卡拉斯的信仰辩护，为之奋斗了四年，最后终于获得胜利，正义战胜了邪恶。??????问题域和概念的厘定???????我们在研究法治问题时，首先陷入概念的困扰。历史上，不同地域的人们对法律的想象不同，他们在所谓“法治”的想象上也存在着迥然的差异，当用相同的名称来为“法治”命名时，我们就遇到了“名”与“实”、“词”与“物”的分离。所以，有人称：在今天，法治作为一个备受赞誉的历史理想（理念），其确切含义可能比以往任何时候显得都更不清晰。???????其实，法治内在地包含着时间要素：法治的概念不是一开始就“在那里”完整地存在着的，其完整图景是随着历史的推展而逐渐清晰化的。在历史演进的过程中，社会的重大变革、社会革命、政治革命和宗教革命（三者有时交织在一起），立法制度和司法制度的改革，如此等等的事件不断地充实着法治的实际内容，而理论家的贡献在大多数情况下只是对这个充实事实的理论说明和解释。我们的研究表明：西方法治尽管在古希腊－罗马时期已经有了观念和原则的理论论述，但其制度基础的确立还是近代以后的事情，直至１９世纪中期以后专门的法治理论知识才逐渐丰满。???????法治概念外延具有多面性，若从发生学的角度来看法治，我们可以说法治首先是以某种观念、思想（法治观念、学说）的形式存在的，次则表现为法治的理想、要求或一项政治口号，然后在这些观念或要求被普遍认可（尤其是国家的统治者认可）后，上升为国家的基本治国原则或具化为国家的政治制度、法律制度，最后，法治的制度或原则被贯彻实行，成为事实的状态，即法治状态。显然，我们把上述“法治本身的问题”和“关涉法治的问题”都笼统地视为同一类问题，就可能会无限扩展法治概念的外延。职是之故，在研究法治问题时，把法治概念的外延限定在国家基本制度、原则层面上来理解是适当的。??????法治的要素???????要想把法治的含义具体化，把握法治概念的内核与要旨，我们必须考察法治所服务和实现的价值和目的。应当说，这同样是一个见仁见智的问题，不同文化域的学者站在不同的立场和认识角度，可能提出不同的、甚至完全对立的观点。但从西方学者的语境出发，有三个这样的价值和目的是法治所要追求的：第一，法治应当对抗专制和霍布斯论述过的“一切人反对一切人的战争”。第二，法治应当允许人们通过理性的自信来筹划他们自己的事务，因为他们能够预先知道各种行动的法律后果。第三，法治应当保证防止至少某些种类的官员专断。根据这些目的背景，我们把西方历史上的和现代的法治理论家们的观点做简要的梳理，发现他们大体都承认法治有至少５个方面的构成要素。只有在这些要素存在的情况下，法治才能够实现：第一个要素是法律规则、标准或原则的性质（能力）它们能够指导人们从事一定的行为。人们必须能够理解法律并遵守它们。第二个要素是实效性。法律应该实际上指导人们。按照约瑟夫·拉兹的术语，“人们应该受法律的统治并遵循它”。第三个要素是稳定性。法律应当是足够稳定的，以便使所规制的主体（个人或机构）能够安排筹划和作出相应的行为。第四个要素是法律（权威）至上。法律应当宰制国家最高统治者和包括立法者、执法者和法官在内的官员以及普通公民。最后一个要素涉及公正司法的操作性（工具性），即司法机关（法院）应当能够实施法律并应使用公正的程序。???????这５个方面要素的概括，只是对法治的最低限度之意义的说明，决非是对法治之全部意义的展现，当然它也并没有涵盖西方法治理论家的所有观点。但这５个方面作为法治内容的基本构成部分，是我们进一步理性解析西方法治理论和实践问题的必要“前见”或理解条件。法治之其他意义的揭示须以此为基础或出发点。??????法治的宗教渊源???????如果把法治的演进看做是西方中世纪后期的自觉有机发展历史的一个组成部分，那么我们就会看到在这个历史过程中法律与宗教（基督教）之间存在的一种奇特的关系：一方面，世俗法律制度（商人法、城市法、王室法等）的发展和罗马法的复兴，“法学世界观”的确立，“理性法”／“自然法”的本体论追问，等等，本身构成了反宗教蒙昧的人文主义运动的因素，而且在教权与王权的斗争中实际地增强了国家世俗权力的对抗力量；而另一方面，世俗的法治的成长却又得益于宗教（基督教）信仰的支持，近现代西方国家的法律制度就是建立在过去两千年中基督教所