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类似商品判定原则的过去、现在和将来 来源：知产力 　　作者：汪泽 中华商标协会副秘书长，法学博士 　　类似商品的概念和类似商品判定原则在我国《商标法》和《商标法实施条例》中均未作规定，而是散见于行政机关的规范性文件和最高人民法院的司法解释、司法意见、司法政策和生效判决中(为行文方便，本文将前者统称为“行政解释”，后者统称为“司法解释”)。本文就类似商品判定原则有关规定的“过去和现在”作不完全梳理，并不揣浅见对其“将来”略作展望。 　　过去 　　自1983年《商标法》实施至2005年，国家工商行政管理总局商标局发布实施的《类似商品和服务区分表》(1993年增加了《类似服务区分表》，1998年合二为一即《类似商品和服务区分表》)之“说明部分”都没有规定类似商品的概念，所颁布的《商标审查标准》也未规定类似商品的审查标准。 　　1999年，国家工商行政管理总局《关于商标行政执法中若干问题的意见》(工商标字[1999]第331号)①第7条规定：“类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关，或者存在着特定联系的商品。类似服务是指在服务的目的、方式、对象等方面相关，或者存在着特定联系的服务。商品和服务使用相同或者近似的商标，易使消费者对商品和服务的来源产生混淆的，该商品与服务应当认定为类似”。本规定主要适用于查处侵犯商标专用权的行政执法，其在类似商品、类似服务判定上使用了“相关(性)”的表述，以保持类似商品、类似服务判定的灵活性，不拘泥于《类似商品和服务区分表》，但对商品与商品、服务与服务之间类似性判定，仍以商品或者服务的客观属性为考虑因素，并未明确规定考虑商标因素。只是在判定商品与服务之间的类似性时，考虑“使用相同或者近似的商标”的因素。 　　2003年，在商标局编著的《中华人民共和国商标法释义》一书中，类似商品被解释为“在功能、用途、原料、销售渠道等方面具有大致相象特征的商品，如裤子与衣服、二极管与三极管。”②姑且不论其“大致相象特征”的用语是否会使类似商品的范围失之过宽，但可以确定的是该定义坚持以商品本身属性为原则判定商品是否属于类似商品。 　　就实践而言，商标局在商标实质审查和异议程序中，基本上以《类似商品和服务区分表》为依据判定商品和服务是否属于类似商品，在《类似商品和区分表》修订之前，鲜有突破实例。 　　现在 　　(一)行政解释 　　1.《商标审理标准》。2005年12月，商标局、商标评审委员会联合发布《商标审查和审理标准》，其中第七部分“类似商品或者服务审理标准”规定“类似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近。类似服务，是指服务在目的、内容、方式、对象等方面相同或者相近。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”本标准系采客观标准说，即商品之间类似和服务之间类似的判断，以商品和服务的客观属性为标准判定类似性，没有规定考虑商标因素，甚至没有体现“混淆或者误认”因素。较之于前述《关于商标行政执法中若干问题的意见》，其在商品与服务之间类似性判定上，虽然采纳了“混淆”因素，但亦未规定混淆是因“使用相同或者近似商标”引起，而是因为商品和服务本身存在“特定联系”所致。 　　2.《类似商品和服务区分表》。2007年，商标局将上述《关于商标行政执法中若干问题的意见》中关于商标和服务之间判定类似性考虑“使用相同或者近似商标”因素的规定扩大至商品与商品、服务与服务之间类似的判定，于《类似商品和服务区分表—–基于尼斯分类第九版(2007年文本)》之“说明部分”规定：“类似商品是指功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似商标，易使相关公众认为其存在特定联系、使消费者误认为是同一企业生产的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似商标，易使相关公众认为其存在特定联系、使消费者误认为是同一企业提供的服务”。虽然此处增加了对“如果使用相同、近似商标”的考量，但在商标审查、异议程序中，坚持以《类似商品和服务区分表》作为判断依据、鲜有“突破”的习惯未曾改变。 　　3.突破《类似商品和服务区分表》审理意见。2010年3月，商标评审委员会针对因严格执行《类似商品和服务区分表》而不能制止恶意抢注、保护在先商标所有人利益以及保证消费者免于混淆的情形，决定通过适当突破该《区分表》的方式予以解决，并经认真讨论形成了较为严格的“突破条件”：(1)引证商标具有较强的显著特征;(2)系争商标所使用的商品或者服务与引证商标核定使用的商品或者服务具有较强关联性;(3)引证商标具有一定的知名度;(4)系争商标所有人主观恶意明显;(5)系争商标与引证商标具有较高的近似度;(6)系争商标的注册或