可归责性与信赖合理性的比较权衡.doc

可归责性与信赖合理性的比较权衡 ——弹性化机制的应用 吴国喆 西北师范大学 副教授 　　关键词: 可归责性/信赖合理性/比较权衡/弹性化处理 　　内容提要: 遵从或否定权利表象规则的界限定位在可归责性与信赖合理性的比较权衡，其实是进行过失程度的比较，在真实权利人与第三人之间做出选择，其结论必然是弹性化处理，一方面体现在生活事实的法律判断本身具有适度的弹性，另一方面归责性与信赖合理性之间存在相互影响而需要通过一定的技术手段进行调和。 　　遵从或否定权利表象规则， [1]成为其能否发挥实际作用的重大理论难题，也是在实践中亟待需要明确的问题。这一问题存在的前提是：面对个案，是否适用权利表象规则处于一种模糊状态。审判实践中不时出现偏差，其原因就在于未能准确界定该规则适用与否的界限，这成为本文所研究的核心问题。决定是否适用权利表象规则所采用的基本方法是从整体上进行分析判断，综合考察真实权利人与善意第三人的相关因素，目光在双方当事人之间流连往返，从实质性判断的角度得出平衡双方当事人利益的结论。而在这一衡量过程中，关键性的操作是进行可归责性与信赖合理性的比较权衡，这成为问题解决的关键之点。尽管对这一问题的回答应当是针对个案，但本文的论证方式仍然是从理论的角度对其进行一般性研究。 　　一、可归责性与信赖合理性的比较权衡 　　首先应当指出的是，这样的提法会遭遇形式逻辑的质疑，因为可比较者，必限于两个或多个具有共性的事物之间且只能就其共性程度进行比较，而无法对两个并不相关的对象进行比较。可归责性与信赖合理性似乎属于两个并无共性的对象，因此难以进行一般意义的比较。但本文的观点是，第三人信赖的合理性其实就是信赖者的可归责性，不该信赖时信赖了，意味着其存在过失。因此二者的比较权衡从一定意义上说是进行可归责性的比较，只是其表述的方式不同而已：可归责性是从正面直接论述其与过失的相关程度，而信赖合理性是从反面间接指出其信赖是否具有过失，二者都跟过失有关。 　　(一)二者比较权衡的规定性及其目的 　　这里所谓的比较权衡，是指在总体上通过对特定因素的考量，来平衡当事人双方的权利义务关系，从而确定是否适用权利表象规则的界限。此时存在着两个相互冲突的利益主体：真实权利人与善意第三人，而这两个主体分别代表不同的社会层面，并且还关涉基本的私法价值：私法自治和信赖保护，这两个价值之间进行挤压与妥协是不得已的选择。但作为法律规则，有其自身的要件和效果，在面对一个具体案件时，其结论只能是或适用或不适用两种情形，而不可能存在另外的选择。如果说在法律的价值理念上存在相互的挤压与协调，那这只能在法律规则的适用要件中体现出来，而无法通过肢解某一法律规则、修正该规则法律效果的方式达到目的。尽管法律效果并非就是绝对化的，但对法律效果的弹性化处理只能表现在对具体要件的确定上，而无法通过赋予与法定结果相冲突的效果实现相关利益的兼顾。 　　具体而言，要件的动态化是这样一种技术措施：在分析构成要件的某一因素是否被生活事实所充分时，不能仅仅将眼光集中在该要件所涉及的事实本身，还必须综合考察其他相关因素，从而通过整体性的评价来确定是否适用法规则所设定的法律效果。如此操作的理由在于：立法者在创制法规则时，其所设定的任何一个要件，都反映了不同主体之间的正当利益诉求，通过对要件本身的增删选择，来实现立法者特定的立法政策选择。生活事实原本就是浑然一体发生的，而法技术却只能采用人为化的要件分割，如此，立法者就渴望法官在面对具体个案时，必须将这些风格的要件进行综合，以回归生活事实的原本状态，从而在整体上得出结论。如果将各要件的考察割裂开来，“放弃比较权衡的努力，有悖私法衡平的目标。而要件间的综合判断，可以将各要件的满足程度充分考虑进去。” [2]从而实现各相关当事人之间的利益平衡。而在进行综合判断的过程中，各构成要件之间相互会发生影响，一个要件被确定的事实所充分，会相应的增强或者减弱另一要件的被充分程度。因此，问题的关键就在于探寻各要件之间是如何影响的，而这是一个必须面对个案情境进行具体分析方可得出答案的。 　　此外，立法者在创制法规则的构成要件时，其所适用的术语往往并非内涵特别清晰，为了适用于同类的社会生活而不至于使法规则的创制过于繁琐，法律所使用的术语经常是舍弃了具体案件的个性，而呈现出一定的模糊性和抽象性，有时甚至是故意采用逃避手段，在立法者无法对具体要件界定清晰边界时，将这些问题的解决授权给法官，如此这般，在面对具体个案时，就存在对这些术语进行解释和认定的广阔空间。即使是概念清晰的术语，都存在解释和认定问题，遑论模糊性术语。从某种意义上说，这种情况其实是法官不得不分享了部分立法权力，尽管在大陆法传统这种做法是不受欢迎且法官并不愿意的。拉伦茨先生指出，“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原