【2017年整理】0715海富对赌协议案分析.docx

对赌协议的法律分析 ——兼评“海富投资诉甘肃世桓对赌协议”案 一、案件回放： （一）2007年11月1日，甘肃众星锌业有限公司（后变更为甘肃世恒有色资源利用有限公司，简称“世恒公司”）与苏州工业园区海富投资有限公司（简称海富投资）、香港迪亚有限公司（简称迪亚公司）、自然人陆波签订一份《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（简称《增资协议》），协议中关于业绩对赌部分的内容为： 1.各方同意对甘肃世恒增资人民币2000万元，其中114.771万元进入甘肃世恒的注册资本，占股权比例3.85%，其余1885.2283万元作为溢价进入甘肃世恒公司的资本公积。 2.各方约定世恒公司2008年净利润不低于人民币3000万元；如果低于3000万元，海富投资有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司不予补偿，则迪亚公司有补偿的义务；补偿金额=（1-2008年实际净利润/3000万元）×本次投资金额。 2008年世恒公司的经营利润只有2.69万元，大大低于约定的3000万元。2009年12月，海富投资向兰州市中院提起诉讼，请求判令世恒公司、迪亚公司及世恒公司实际控制人陆波向其支付协议补偿款1998.2095万元，并承担诉讼费用。 （二）2009年12月30日，海富公司诉至兰州市中级人民法院，请求判令世恒公司、迪亚公司和陆波向其支付协议补偿款1998. 2095万元并承担本案诉讼费及其它费用。 2010年12月31日，一审法院兰州中院将对赌条款的合法性列为审理的焦点问题之一，并作出如下判决： 1.《增资协议》系各方真实意思表示，但其中关于世恒公司2008年底实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求世恒公司补偿的约定，不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条关于企业净利润要根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定 《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条：合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定 《中华人民共和国合同法》第五十二条 《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条：合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。 《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；　　（三）以合法形式掩盖非法目的；　　（四）损害社会公共利益；　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 2.《增资协议书》第七条第（二）项内容与《合资经营合同》中相关约定内容不一致，依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款的规定，应以《合资经营合同》内容为准，故海富公司要求迪亚公司承担补偿责任的依据不足，依法不予支持。 3. 陆波虽是世恒公司的法定代表入，但其在世恒公司的行为代表的是公司行为利益，并且《增资协议书》第七条第（二）项内容中，并没有关于由陆波个人承担补偿义务的约定，故海富公司要求陆波个人承担补偿责任的诉请无合同及法律依据，依法应予驳回。 综上，一审法院认为海富公司的诉请依法不能支持，世恒公司、迪亚公司、陆波不承担补偿责任的抗辩理由成立。判决驳回海富公司的全部诉讼请求。 判决作出后，海富公司不服一审判决，向甘肃高院提起上诉。 （三）二审法院甘肃高院2011年9月做出的判决中认为： 1.当事人就世恒公司2008年净利润不低于人民币3000万元的约定仅是对目标公司盈利能力提出要求，并未涉及具体分配事宜；而且约定利润如果实现，世恒公司及所有股东均能最得各自收益，也无损于债权人的利益。因此，此约定不违反法律规定。 2.当事人间关于如果世恒公司不能完成目标利润，则需与另一股东迪亚公司共同向海富公司以相应补偿的约定，违反了投资领域风险共担的原则，成为明为联营，实为借贷，应认定无效。 3.上述条款的无效，使海富公司投入的人民币2000万元中，除已计入注册资本的114.771万元外，其余1885.2283万元的性质应属名为投资，实为借贷。由世恒公司、迪亚公司对无效约定的法律后果承担主要过错责任，共同返还海富投资本金1885.2283万元及占用期间利息。  二审判决下达后，世恒公司向最高院提请再审，请求撤销二审判决，维持一审判决。 （四）2012年11月，最高院对本起对投资赌案做出判决，判决认为： 1.《增资协议书》中关于如果完