委托行为的性质与法律调整.doc

委托行为的性质与法律调整 眭鸿明 南京师范大学法学院 教授 　　关键词: 委托/委托法/民法 　　内容提要: 委托为本人与相对人意思表示一致的处理事务型合同,它是委托代理、信托、行纪、居间等合同的基础法律关系。创建以代理、信托、行纪、居间等法律制度为内容的委托法对民法的规范化、系统化极富价值。在法律建构模式上,适宜将委托制度作为一个相对独立的法律制度,同物权法、债权法并列以体现其兼具物权和债权内涵的特色。 　　委托是主体为达到某种法律目的,确立法律效果的归属,而通过契约让渡权利予他人的民事法律行为。目前,尚无专门的委托法律制度。《民法通则》只是将委托代理作为代理制度的一个方面确定了一定规则《;合同法》就委托合同(仅为狭义的“处理事务型”委托合同)、行纪合同、居间合同(行纪、居间实为委托的两种类型)等作了一些规定《;信托法》根据英美法系财产信托制度结合我国国情对财产信托作了一般规定。因此,现有法律状况与委托行为的客观法律调整需求尚有较大差距。这一状况从根本上制约和影响了由委托行为产生的种种法律关系的法律调整的规范化与系统化。 　　一、委托为代理、信托等法律关系的基础合同 　　委托是基于行为人的某种法律目的和权利自由处分条件,通过契约授予受托人“处理事务”。这里的事务,应作广义理解 [1],既包括受托人以自己名义代委托人处理买卖、租赁、借贷、保险等事务;又包含委托他人以受托人名义管理财产、委托技术开发、提供媒介服务等事务;当然还包括受托人以委托人名义代理处理委托人事务。 　　单方委托的意思表示并不能直接引起代理、信托等法律关系的产生。如授权委托书、遗嘱信托等看似由单方形成权而成立的委托关系必须以受托人不拒绝为条件。由此理解,委托的完整的法律内涵包括委托人本人的意志、受托人的意志、委托人和受托人意思表示一致等三个基本要素。而这三个要素表明,委托既不是委托人单方面行为事实即可构成的法律关系,也不是基于法律直接确定的模式,而是基于委托人与受托人的明示或默示的合同关系。合同是架构委托法律关系的惟一基石。 　　德、日民法典都确认委托是依对方承诺或对方的默示而成立的委托合同,并将委托纳入债权范畴与代理分立。如《德国民法典》在总则中规定了代理制度,于债的关系法中规定了委托制度,其“委托”定义为:因接受委托,受托人负有为委托人无偿处理委托人移交事务的义务(第662条) [2];《日本民法典》亦于总则中规定了代理,于债权中规定了“委任”,其委任定义为:因当事人一方委托相对人实施法律行为,相对人予以承诺,而发生效力(第643条) [3]。 　　从《罗马法》至《法国民法典》都认为代理等由委托产生的适法行为具有委托合同性质。但近现代部分民法学者将代理、行纪等委托行为理解为单方面的权利让渡,并不存在委托合同。德国学者拉班德(Laband)创立了“代理权”概念,拉班德认为代理的产生来自于被代理人的权利授予。这种理论实质上确认了一种可对他人发生代理权法律效力的单方的形成权存在。其实,除法定代理权来源于对特定主体权利的法律确认外,委托代理必以当事人的意思表示一致方能实现权利的让渡。除法定代理外,代理权的基础必然来自委托合同。当然,认为代理来自权利的结论并无错误,代理行为的存在及代理行为资格,完全符合权利的条件,正如有学者指出:“任何权利都由权利人选择为之,代理作为一种实现主体意志自由的权利选择方式,当然符合权利的条件。” [4]不过,这种权利不是架构于所谓的“代理权授予”这一形成权而获取的结果,而是真实地基于意思一致的委托关系之上。 　　委托作为基础性合同,由其派生的法律关系根据受托人是否以委托人名义行使权利,一般分为代理与非代理关系。但在这一问题上,各国法律规定有所区别。归纳起来,主要有下列三种规制:将委托混同于代理制度。如《法国民法典》规定“委托或代理是指,一人依此授权另一人以委托人的名义,为委托人完成某种事务的行为”(第1984条) [5]。委托合同的内容是否由当事人确立,委托的形式是否影响委托合同效力都不明确。德、日民法典代理制度虽然另立,但委托合同是否可约定代理内容或非代理内容不确定,如《日本民法典》规定“受托人以自己名义为委托人取得的权利,应移转于委任人”(第646条第2项) [6],该规定隐含了委托包含代理与非代理形式,但不够清晰。明确规定委托内容可为一个或多个法律行为。如《意大利民法典》规定:“委任是一方为他方利益负有完成一个或多个法律行为的契约”(第1703条) [7],并由此划分出“有代理权的委任”和“无代理权的委任”。其中有代理权的委托,准用于契约总则代理一节规定。这三种规制,除《法国民法典》将委托混同于代理外,其他两种规制对委托的界定基本上是将委托合同作为代理和非代理法律关系产生的法律事实来对待的。这些国家的法律规定从另一侧面表明了委托契