从刑法谦抑性谈“侮辱诽谤威胁司法人员”不宜另立新罪.doc

从刑法谦抑性谈“侮辱诽谤威胁司法人员”不宜另立新罪 广东广强律师事务所? 陈琦 《刑修（九）》草案第35条拟对《刑法》第309条进行修改，将两种行为规定为犯罪，即“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”以及“其他严重扰乱法庭秩序行为的”。在《刑修（九）》草案第35条的背后，几乎所有律师都隐隐约约地看到了莎翁的一句名言：“我们要做的第一件事，就是杀死所有的律师！” 自2014年末《刑修（九）》草案出台之初，律师界的诸多名人已经从司法环境、律师执业风险、法治精神等诸多方面详细分析了为何“侮辱诽谤威胁司法人员”不应入罪的原因，这些观点或鞭辟入里，或发人深省，但多是对社会现状的思考，少有围绕着“刑事规范立法”本身的内在要求而展开，因此作小文一篇从刑法谦抑性的角度来谈一下为什么“侮辱诽谤威胁司法人员”不宜另立新罪。???????????????????? 刑法谦抑性的基本内涵和要求?????????????????????????? ? 张明楷教授在《论刑法的谦抑性》（中南政法学院学报1995年第4期）指出，“刑法的谦抑性，是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”，进而指出必须具备五个条件才能规定为犯罪： 第一，这种行为都是侵害或者威胁合法权益，具有严重的社会危害性，而且绝大多数人不能容忍这种行为，并主张以刑法进行规制； 第二，适用其他制裁方法不足以抑止这种行为，不足以保护合法权益； 第三，运用刑罚处罚这种方法，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大的限制； 第四，对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理； 第五，运用刑事处罚能够预防和抑止该行为的效果。 总而言之，刑法谦抑性的目的在于最大限度地限制国家的刑罚权力，使之尽量缩小对公民的刑罚范围和程度，用尽可能少的刑罚达到保障社会利益和其他权利的目的。刑法的谦抑性要求明确规定的犯罪和刑罚都必须被限定在最小的范围内，从而最大程度的减少对基本权利地侵袭，保障基本权利最大化和制刑权的最小化，尽量限制制刑权的范围，防止其滥用。????????????????? 刑法谦抑性视角下的《刑修（九）》草案第36条??????????????????????????? “第36条”在表面上所欲保护的对象是包括律师在内的所有诉讼参与人，但是结合近年来所谓官媒多次报道批评“律师闹庭”的背景，加上前最高院副院长、现中央纪委副书记张军也曾在会议上指出无良律师闹庭的情况严重影响了庭审秩序，设立“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”这一罪状的最有可能针对的“犯罪人”显然是律师。但是，针对律师闹庭行为而设罪入刑显然不符合刑法谦抑性的要求。 （一）适用其他制裁方法完全足以抑止“侮辱诽谤威胁司法人员”的行为 扰乱法庭秩序罪拟增加的罪状意在约束律师，避免其在庭审时作出“侮辱、诽谤、威胁司法人员”的失范行为，但如果这些行为并非唯刑罚不可抑制，又何必要“牛刀杀鸡”，将其规制为犯罪呢？ 法院在庭审时均有司法警察维持法庭秩序，稍有“风吹草动”即可以马上制止，律师的失范行为显然无法造成“严重危害”，从过往的情况看，最终“受伤”的总是律师。而且与扰乱法庭罪现已有的罪状不同，拟增加的罪状“侮辱、诽谤、威胁”完全是“嘴上功夫”，审判长在庭审时可根据刑诉法解释第二百五十条对扰乱法庭秩序的人进行警告、要求法警强行带出法庭、甚至罚款和拘留，只要法警将闹庭的人带出法庭，律师或者其它诉讼参与人根本无抵抗能力，马上失去扰乱法庭的“犯罪能力”，也不可能导致严重的后果。因此，拟增加的罪名危害不大，而且完全可以用简单的方式来抑制，将其规定为犯罪显然没有道理。 如果认为庭审时的警告、带出法庭或者司法拘留作用不大，那么司法行政机关对律师的行政制裁也完全可以抑制律师“闹庭”的行为。律师要“闹庭”必须以能够出庭为前提，如果律师的“闹庭”行为严重地妨害了法庭秩序，法院可以建议管理律师的司法行政机关对相关律师进行调查和处罚，司法行政机关一旦对该律师作出停止执业或者吊销执业证的处罚，该名律师客观上不可能再“闹庭”，扰乱法庭秩序的行为自然得以抑制。 从预防角度看，停止律师执业或者吊销律师的执业证断绝了律师赖以生存的收入来源，任何律师不会不顾忌司法行政机关的处罚而擅意地“闹庭”。从实际效果上看，司法行政机关方面的行政处罚并不逊色于刑罚，并非只有刑罚才能抑制律师侮辱、诽谤、威胁司法工作人员的行为，用刑罚来约束这些行为显然不必要，也不经济。 ? （二）运用刑罚处罚“闹庭”，其潜在威胁会导致辩护权的萎缩，从而减损被告人的合法权益 纵使大家