关于合同法中代位权制度的理解与应用.doc

目 录 一、债权人的代位权特点 (一)代位权针对的是债务人怠于行使权力的行为 (二)代位权是债权人以自己的名义向人民法院请求代为行使债务人的债权 (三)代位权的行使方式是债权人向人民法院提出请求 (四)债权人的代位权是一种权利而不是义务 二、债权人代位权的构成要件 (一)债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系 (二)债务人须迟延履行其到期债务且怠于行使其到期债权 (三)债务人的行为须对债权人的到期债权造成损害 (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权 三、代位权诉讼主体 (一)原告 (二)被告 (三)第三人 四、债权人代位权的行使 (一)代位权行使的方式 (二)代位权行使的效力 五、司法实践中应当注意的问题 (一)应注意避免代位权适用的扩大化倾向 (二)应注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别 关于合同法中代位权制度的理解与适用 内容提要：代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。传统民法上在债的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》第73条及《最高人民法院关于适用{中华人民共和国合同法)若干问题的解释》第11—22条对代位权制度作出了明确的规定。债权人代位权与撤销权构成了完整的债的保全制度，这是对合同相对性原则的突破，该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，该制度的立法基础在于确保债权的实现，本文从债权人代位权特点、债权人代位权的构成要件、代位权诉讼主体、代位权的行使及在司法实践中应当注意的问题进行初步的探讨。 关键词：债务人、债权人、次债务人、债权、代位权 一、债权人的代位权特点 (一)代位权针对的是债务人怠于行使权力的行为 债权人行使代位权一般都是在债权人与债务人之间的债务已到期的情况下债务人怠于行驶对次债务人的债权，使债权人的利益受到损失时，而行使该项权利的。 (二)代位权是债权人以自己的名义向人民法院请求代为行使债务人的债权 代位权是债权人向次债务人而不是债务人提出请求，这就不同于债权人向债务人及债务人向次债务人提出的请求。例如，甲欠乙100万，而丙欠甲150万元的债务，乙在法院起诉请求丙向其清偿对甲的债务。 (三)代位权的行使方式是债权人向人民法院提出请求 我国《合同法》第73条规定债权人行使代位权必须要在法院提起诉讼，请求法院保全其债权，而不能通过诉讼外的请求方式来行使代位权。这一规定有利于防止当事人以保全债券的名义以不正当的手段抢夺债务人的财产，影响社会生活的安定。由于代位权是为了保全债券而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿，因此他不是诉讼上的权利，而是一种实体权利。 (四)债权人的代位权是一种权利而不是义务 在债权人债权到期时，债权人可以行使代位权，也可以不行使。如果债权人不行使代位权，债权人仍然可以向债务人及其保证人提出请求，在任何时候不都不能因为债权人没有行使代位权而认为其具有过错。 二、债权人代位权的构成要件 (一)债权人与债务人之间必须存在合法、确定的债权债务关系 由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位者如果与被代位者之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位者就失去了代位的基础。因此， 《{中华人民共和国合同法)若干问题的解释》第11条第1项规定：“债权人对债务的债权合法”。人民法院在审理债权人代位权的案件时，应当注意审查两个要素：1、审查债权人与债务人之间债权关系是否合法有效。审查该债权债务关系，人民法院在确认债权人与债务人之间的债权合法、有效且确定之后而继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系的合法性和现实性进行审查。即债务人必须对次债务人享有合法的现实的债权。对此应注意两点：第一，该被代位的债权必须是债务人现有的债权。非现实存在的债权不得成为代位权的标的，例如赠与合同的承诺能力或有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不能成为代位的标的，例如债务人对其所有财产(如房屋、土地等)怠于使用、收益(房屋的出租等)，债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人财产权的侵犯，也威胁到债务人的意志自由。第二，该被代位行使的债权必须是合法有效的债权，基于非法原因而成立的权利，诸如赌债等，不可代位行使。2、审查债权人对债务人所享有的债权是否确定。所谓“确定”，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后而确认的债权(不是在诉讼或仲裁过