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关于如何看待债法总则对各具体债适用的问题 柳经纬 中国政法大学 教授 　 　　关键词: 债法总则/合同之债/债法体系 　　内容提要: 关于债法总则设立的问题,需要考虑的是其对包括合同在内的各种债的关系的可适用性,然而债法总则只是为各种债提供一套备用的规范体系,我们不宜苛求债法总则的所有规范对各种债都完全适用,即便是合同之债,债法总则的许多规范也不是完全适用的,以债法总则对合同以外的债不完全适用为由而否定其实际效用和存在价值,理由是不能成立的,态度也是不可取的。 　　引言 　　随着《物权法》的颁行,构成民法典的各部分单行法基本齐备,民法典理论研究中债法体例的问题必将凸显出来。在当下关于民法典编纂体例的理论讨论中,有的学者对传统的债法体系持有不同的意见,有的学者甚至反对设置债法总则。在他们所持的众多理由中,一种具有一定说服力的理由是:债法总则的内容是从合同法中抽象出来的,或者说是建立在合同基础上的,因此“债的一般规则主要适用于合同之债,并不能完全适用于侵权及其他债的形式” [1],或者以债法总则对合同之外的领域的适用存在着“水土不服”的现象,从而否定债法总则的实际效用和存在价值 [2]。这就向人们提出了一个债法总则是否适用于合同以外的其他债的问题,以及如何看待债法总则对包括合同在内的具体债的适用问题。关于前一问题,笔者曾著文就债法总则对侵权行为之债的适用问题作过一番探讨,指出债法总则对侵权行为之债具有可适用性 [3]。本文的任务在于回答后一问题。本文将通过考察债法总则对合同之债的适用问题入手,指出债法总则也不完全适用于合同之债,进而就如何正确对待债法总则对包括合同在内的具体债的适用问题,提出初步的见解,以求教于学界同仁。 　　一、债法总则对合同之债并不完全适用 　　仔细分析对传统债法体系持怀疑或否定意见的学者的前述理由,我们可以看出,这种理由实际上包含着三个要点:一是债法总则建立在合同之债基础上;二是基于前一要点,债法总则不完全适用于合同以外的债;三是基于第一要点,这种见解内含着“债法总则适用于合同之债”的观点。 　　关于债法总则是否只是源于合同法的问题,如果不是精通民法史尤其是罗马债法史,恐怕是很难得出结论的,笔者亦无能力来澄清这一债法史学的精深问题,权且以此说为准 [4]。关于债法总则对合同之外的其他债的适用问题,笔者尽管考察了对侵权行为的适用问题,认为基本适用,但并不认为债法总则完全适用于侵权行为之债,也承认确实存在着某些“水土不服”的现象。只不过笔者以为这不应影响债法总则的设立,不应影响传统债法体系的成立。 　　那么,债法总则是否就完全适用于合同之债呢?这一问题的答案对于正确对待债法总则,正确对待传统的债法体系及其债法总则,对于后一问题的回答,非常重要。如果债法总则完全适用于合同之债,那么以债法总则不完全适用于合同以外的债为由否定传统的债法体系的存在价值,应该说理由还是可以成立的。但是,如果债法总则对于合同之债也不是完全适用,也存在“水土不服”的现象,那么上述否定传统债法体系及其债法总则的理由就很难成立。 　　合同的类型是多种多样的,合同的法律关系更是纷繁复杂。对于类型多样和纷繁复杂的合同关系,我们将从债的客体(给付)角度具体分析债法总则对合同之债的适用问题。按照债与合同的理论,债的客体(给付)可分为五种形态:物的交付、权利移转、金钱支付、提供劳务和不作为。通常,侵权行为等非合同之债的客体一般只有一种给付形态(如侵权之债的给付形态只有金钱支付)或两种给付形态(如不当得利返还中的原物返还和利益返还,前者表现为物的交付,后者表现为金钱支付) ,而不包括五种给付形态,包括五种给付形态的只有合同之债。 　　给付形态不同的债具有不同的法律属性,债法总则对不同给付形态的合同之债的适用情况也各有不同。 　　(一)物的交付 　　在买卖、互易、赠与、租赁、承揽等合同中,都存在着当事人一方负向他方交付一定物的义务。物有特定物和种类物之分。在交付特定物的合同里, 如果标的物发生灭失, 导致客观上的履行不能, 即属于《合同法》第一百一十一条规定的“事实上不能履行”的情形, 债不履行责任中的继续履行(即强制债务人履行交付特定物) 不能适用于这种情形。同时, 交付特定物的合同, 也不存在着债务承担的适用可能, 因为特定物总是和债务人联系在一起的, 债务人如将债务移转给第三人,而第三人并不拥有特定物, 法律上无法履行债务。至于抵销, 虽然理论上存在着两方当事人之间你应交付一台海尔25英寸彩色电视给我、我也应交付给你一台同品牌同型号的彩色电视的情形, 但在实践中这种情形是罕见的, 而且两方的交付时间也相同就更为罕见, 因此作为债的消灭原因之一的抵销, 对交付物的合同之债来说, 适用的可能性是很小的。对于特定物的合同, 由于标的物的唯一性,则完全没有适