构造与出路：中国法上的同时履行抗辩权.doc

构造与出路:中国法上的同时履行抗辩权 韩世远 清华大学法学院 教授，博士生导师 　　关键词: 同时履行抗辩权/双务合同/履行迟延/不完全履行/同时履行的判决 　　内容提要: 中国《合同法》一般性地承认了同时履行抗辩权,其发生虽不要求履行障碍须达到一定的严重程度,其行使却须受诚信原则的支配。对于履行期自始不同,而后履行一方债务亦届履行期场合能否发生同时履行抗辩权,存在法律漏洞,解释上宜有条件地肯定同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的效力宜区分存在的效力与行使的效力,在履行迟延问题上,对于同时履行抗辩权宜采存在效果说。针对不完全履行场合的同时履行抗辩权,《合同法》表现出相当的灵活性。同时履行抗辩权具有诉讼经济的功能,但中国民事诉讼法欠缺“同时履行的判决”方式,从而构成影响该抗辩权功能发挥的重要因素。 　　现代交易以双务合同为典型,双务合同履行遇到障碍就需要法律配备相应的救济措施,而这些救济措施也就成为现代合同法的重点所在。其中,违约责任固然可以发挥重要作用,也为中国审判实践所倚重,但它往往需要借助公权力;相比之下,同时履行抗辩权①作为合同当事人私力救济的手段之一,②兼具“避免授予信用”(protect the withholding party from having to advance credit tothe non-performer)及“增施履行激励”(give the latteran incentive to perform)双重功能,③运用得当,可发挥违约责任所不可替代的作用;即使在涉讼阶段,借助该制度,也可发挥诉讼经济的效用。 　　关于同时履行抗辩权,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第66条作了规定,但司法裁判上尚未见到最高人民法院作成典型案例,该条规定在相当程度上依然停留在纸面上。此种“具文”化的形成原因主要有二:其一,相关的理论构造尚不完善,认识的模糊妨碍法律的适用;其二,欠缺程序法的配合,合同法的制度创新受到程序法的制约。有鉴于此,本文拟以《合同法》第66条为中心,就同时履行抗辩权的理论构造和现实出路进行探讨,相关问题包括:同时履行抗辩权在双务合同救济体系中的定位;履行期与同时履行抗辩权的关系;不完全履行与同时履行抗辩的关系;程序法上欠缺配套规定之“瓶颈”及其突破。 　　一、双务合同救济体系中的同时履行抗辩权 　　(一)同时履行抗辩权与履行障碍的衔接点 　　合同的履行障碍事由各式各样,最为典型的包括不可抗力、情事变更及违约行为。关于同时履行抗辩权与违约行为,容后文探讨,此处先分析同时履行抗辩权与不可抗力及情事变更的衔接点问题。 　　在中国《合同法》上,原告的债务因不可抗力而导致不能履行时,是通过行使解除权解除合同(第94条第1项)。这种做法并非中国法独有,在《国际商事合同通则》(PICC)第7·1·7条第4款,便规定了合同解除权不受不可抗力规定的影响,依PICC起草人的解释,未获得履行方当事人的合同解除权是取决于不履行属根本性的,而不取决于不履行属不获免责的。○4值得注意的是2002年元旦生效的《德国债务法现代化法》所作修正(第326条第5款),放弃合同自动消灭的立场,改采债权人解除合同的模式,与中国法已颇为相近。就其意义,德国学者提出,在个案中,如当事人间还存在着特定之“附随义务”,此时倘债权人另具有解除合同的权利,则将具有实际上的意义。○5这一提示,深具启发性。 　　原告债务因不可抗力而不能履行时,部分或者全部免除责任。原告如请求被告履行债务,被告如何寻求救济呢?如属因不可抗力致使不能实现合同目的,被告可以解除合同(合同法第94条第1项);在解除之前,被告可以拒绝履行债务,其拒绝权仍可认定为同时履行抗辩权(所发挥的不是“增施履行激励”这一延伸的功能,而是“避免授予信用”这一基本的功能)。如因不可抗力导致原告债务一时不能履行或者部分不能履行,原告固然可以部分免责,被告为保护自己,也需要行使同时履行抗辩权。 　　在发生情事变更场合,在理论上应承认受不利影响的当事人有中止履行的抗辩权。○6由于该中止履行的抗辩权,实质上不是出于对待给付的期待,而纯粹是为了暂时中止履行以待合同变更或者解除,故不属于同时履行抗辩权。 　　(二)同时履行抗辩权与留置权的衔接点 　　关于二者,学理已有较充分的分析比较,○7无待赘言。此处特别提出委托合同,作具体分析。《合同法》第398条后段规定了受托人费用偿还请求权,第404条规定了受托人受取财产的转交义务,此二者可否构成留置抗辩的关系呢?委托合同在我国合同法上可以是有偿的,也可以是无偿的,自《合同法》第405条分析,似可认定为以有偿为原则,这一点与德国民法及日本民法尚有不同。惟对于无偿委托合同,仍可定性为“不完全双务合同”,实质上是单务合同。在法国法上,同时履行抗辩权