民法4讲稿2.doc

第二十三章 债的保全和担保第一节 债的保全 一、债的保全的概念：是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债权人保全债权的权利有代位权和撤销权。代位权是为了保持债务人的责任财产而设的；撤销权是为了恢复债务人的责任财产而设的 二、债权人的代位权 1、概念：是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。 立法规定：合同法第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 2、成立要件：我国合同法司法解释（一）第11条、12条、13条等严格限定了债权人代位权的构成要件： ●须债务人对第三人（次债务人）享有权利且怠于行使其到期债权：怠于行使是指债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人（次债务人）主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。债务人的债权不是专属于债务人自身的债权：专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利 ●须债务人迟延履行其对债权人的到期债务。日本和我国台湾民法规定，在次债务人破产时，债务人又怠于申报债权的，债权人可以提前申请对未到期的债权。 ●须债权人有保全债权的必要。也即债务人的行为须对债权的到期债权造成损害：所谓“对债权人造成损害”，是指债务人的上述怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，致使债权人的到期债权未能实现（司法解释认定为金钱债权） 3、债权人代位权的行使 ●行使主体为债权人：两个或两个以上的债权人以同一第三人（债务人的债务人，又称次债务人）为被告提起代位权诉讼的，法院可以合并审理 ●行使的范围：以债权人的债权为限 ●行使的方式：可以通过诉请人民法院进行。次债务人为被告，债务人为第三人 4、代位权行使的效力： 对于债务人：代位权行使的是债务人的权利，所得利益为债务人的财产。但我国合同法解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立后，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”。 对第三人（次债务人）的效力: 合同法解释（一）第18条第1款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。 对债权人的效力:因行使代位权的财产，债权人的优先受偿权问题？传统理论主张“入库规则”，我国司法解释规定有优先受偿权，主要考虑到防止搭便车现象。对词存在一定争议 债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 司法考试06 年 卷三54 题：甲企业借给乙企业 20 万元，期满未还。丙欠乙 20 万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由 Y 仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？ A．甲对乙的 20 万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权/ B．乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权/ C．甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼/ D．乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼 三、债权人的撤销权 1、概念：债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。 立法规定：合同法第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 2、债权人撤销权的成立条件 ●客观要件为债务人实施了危害债权的行为：债务人须于债权成立后实施行为；债务人的行为须为使其财产减少的行为；债务人的行为必须有害于债权:所谓有害于债权，是指因债务人的行为导致其清偿资力的减少，以致于无法满足债权的要求。 ●主观要件为债务人与第三人进行有偿民事法律行为时，必须都具有恶意:所谓债务人的恶意是指债务人认识到其行为可能造成自己丧失偿还能力，并有害于债权的后果。受让人的恶意一般由债权人举证。对于受让人的恶意，要求举证其知道给债权人造成损害。但也有观点认为：仅要求举证其知道“明显的低价”即可，而不宜要求其知道给债权人造成损害或者是否曾与债务人恶意串通等 3、债权人撤销权的行使 ●行使的方式：债权人行使撤销权必须以自己的名义，向