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人身权侵权获益赔偿的构成要件及其适用 兼评《侵权责任法草案(三审稿)》第20条(现20条) 孙良国 吉林大学法学院 　 　　关键词: 人身权侵权 获益赔偿 补偿性 侵权责任 威慑 权利保护 　　内容提要: 某些人身权包含财产价值，对这些人身权侵权适用获益赔偿具有正当性，能有效实现侵权责任法行为威慑的功能和权利保护的目标。人格权侵权获益赔偿的要件包括加害行为及其不法性、加害人获益、加害行为与获得利益有因果关系、行为人恶意、获益超过损害。获益的计算可以是净利润也可以是毛利润，既包括实际获益也包括拟制获益。获益赔偿适用于所有包含财产价值的人身权并延及相关法益，并是补充性的救济方式。我国《侵权责任法草案(三审稿)》关于人身权侵权获益赔偿的规定在总体上值得肯定，但在诸多方面有待改进和完善。 　　2009年10月27日提交十一届全国人大常委会第十一次会议三次审议的《侵权责任法草案》增加第20条规定：“侵害他人人身权造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。”该规定确立了人身权侵权获益赔偿这种人身权侵权救济的新规则。这一规则显然与传统的补偿性损害赔偿不同，其是否具有正当性?人身权侵权获益赔偿的构成要件如何?在实务中又该如何具体适用?这些不容回避的问题在目前的侵权责任法立法中亟待予以解决，笔者就此展开探讨，以期对立法的完善有所助益。 　　一、人身权侵权获益赔偿的正当性：行为威慑与权利保护 　　通说认为，民事责任中传统损害赔偿的观念都是相同的，即补偿性。 [1]无论是大陆法系还是英美法系，这一点基本上是共同的。尽管英美法系中有惩罚性赔偿，但只有在特定类型的侵权中才适用。 [2]因此补偿性作为一种根本观念并没有争议。侵权损害赔偿以及人身权侵权损害赔偿也同样如此。 [3] 　　传统的损害赔偿补偿性观念的正当性基础是什么?国外有学者将此种正当性的基础归结于校正正义。 [4]即一方侵害了他方的权利或利益并造成损失，受害方即有权要求弥补其损失。侵权法的目标不在于惩罚加害人，而是要使受害人的损失得到弥补。因此，传统的补偿性的损害赔偿观念具有以下两个基本特征：第一，完全以受害人为中心。在侵权责任法中，侵权责任的承担完全以受害人为中心，加害人、加害人的主观状态、加害人是否因侵权行为获益以及其他特征并非侵权法的关注对象和应有之义。第二，完全以实际损害为中心。校正正义观关注损害，损害即为受害人的权利损失，因为校正正义只要求损害的弥补。受害人权利的价值以及如何对侵权人的行为进行最有效的威慑则非侵权责任的构成要素。 　　但问题是，传统的以损害赔偿为基础的观念能否实现侵权法的功能?这是我们首先需要探讨的问题。 　　1.补偿性损害赔偿不能完全实现侵权法的威慑功能。学术界对侵权责任法的功能有不同的认识。有学者认为侵权法的主要功能是补偿功能和救济功能。 [5]但笔者认为，侵权法必须有效实现威慑功能，这不仅反映在当代普通法系的侵权法中， [6]在欧洲侵权法或民法典中也有所体现，其在规则上是采用“预防性法律措施”的术语。 [7]威慑功能当然可以体现在损害责任的承担上，即如果A侵犯了B的权利，造成了损害D，A对B承担D的责任，A由于要承担D的责任，其可能不从事加害行为。在现代社会上述情况虽然普遍，但并非全部，A也可能出现以下情况，即A可能为了获得更大的利益D2，而只给B造成损失D1，且D2D1，如果坚守损害赔偿的补偿性观念，B只能获得D1，A依然可获得差额(D2—D1)。此时侵权法无异于允许甚或放纵侵权行为，侵权法的威慑功能还支撑侵权行为。 　　2.补偿性损害赔偿不能完全达致侵权法的权利保护目标。侵权法以保护权利为目标，而侵权责任的承担也必然反映权利的价值。有学者明确了侵权责任法的该种价值取向。 [8]目前以校正正义为基础的侵权法将权利的价值等同于权利人的损害或实际损害，是不正确的。侵权责任法尊重权利的价值，不仅要尊重权利人对该权利的价值，而且还鼓励权利的交换价值，即他人欲利用该价值应积极与权利人协商获得授权。但权利的价值形态不仅仅可能是损害，而且也可能是获益。因此，权利的价值意味着即使受害人没有损害或不能证明、不能确定损害的存在或数额时，人身权侵权人的获益也是以权利的价值为基础的，因此权利人对该获益的权利并非意外获得，不具有非法性。 　　3.补偿性损害赔偿不能对人格权的财产利益实现全面保护。随着社会的发展，很多人格权，如隐私权、肖像权、信用权、名称权、形象权等都具有突出的财产性，这些权利的利用具有明确的经济价值， [9]有的人格权甚或主要是财产性权利，如形象权等。这些人格权中的财产利益是该权利被侵犯而实现获益赔偿的事实基础。没有此事实基础，人格权侵权获益赔偿的前提将不存在。因此，人身权侵权的赔偿无不以某