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司法考试专题辅导意思表示 一、意思表示的概念 意思表示是指当事人将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为。意思藏之于心，不能发生效力。 （1）甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒，属于赠与的要约邀请（附了条件）。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但出题人认为此不为意思表示，此点要注意。 （2）潘某在寻物启示（应为“启事”）中称，愿向送还失物者付酬金500元，属于悬赏广告。对悬赏广告有两种观点：一种观点认为是要约，一种观点认为是单独行为（单方法律行为），不管持何种观点，都构成意思表示。另外，对于悬赏广告，应当按要约掌握。 （3）孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 ，可以认定为自书遗嘱。遗嘱是无相对人的意思表示，有必威体育官网网址之必要，因此遗嘱的成立，不以送达为要件。但此选项设计得不严格、不合理。因为，日记也可能是纯心理活动的记载，一种感情的宣泄。在有瑕疵的多选题中，还是要尽量选它（与单选的排除法不同）。这也是一个技术性的方法。 （4）何某向一台自动售货机投币购买饮料，是以行为承诺，故构成意思表示。正在工作的自动售货机，为现物（实物）要约。 二、意思表示的类型 (一)明示意思表示与默示意思表示 明示是以言辞(口头、书面)表达意思的方式。默示是以特定行为表达意思的方式。 沉默一般不具备意思表示的价值。所谓沉默，是指单纯的不作为。沉默在存在预约、交易习惯的情况下得作为意思表示。法律专门作出规定时，沉默得作为意思表示。 (二)有相对人的意思表示与无相对人的意思表示 1.有相对人的意思表示，是指须将意思表示传达给对方才能生效的意思表示。如要约和承诺。 2.无相对人的意思表示，无须将意思表示传达给他人，即可生效。即意思表示作出时，即生效。遗嘱的生效不以送达相对人为要件，属于无相对人的意思表示。但遗嘱于遗嘱人死亡之时始发生效力。 (三)对特定人的表示与对不特定人的表示 1.对特定人的表示，是指须以特定人为相对人的意思表示，如承诺只能针对要约人进行。 2.对不特定人的表示，相对人为不特定人，例如要约邀请可以是对不特定人做出的意思表示。但是，要约邀请也可以针对一个特定的人发出。 (四)对话表示与非对话表示 对话表示是直接交流方式，如当面谈话、打电话、打旗语、使用哑语交流等。非对话表示，表意人对相对人以不能直接对话方式为意思表示，如写信、发传真、发E-mail等。 三、意思表示瑕疵 意思表示是由内心的意思和外部表示所构成。意思与外部表示不一致以及意思表示不自由，是意思表示瑕疵。 (一)欺诈 欺诈，是故意隐瞒事实真相或作虚假表述使人陷入错误而为意思表示的行为。 (二)胁迫 胁迫，是故意实施不法威胁，使人陷入恐惧而为意思表示的行为。 胁迫是一种违法的威胁。合法的威胁不构成胁迫，例如以起诉相要挟，就不构成严格意义上的胁迫。 (三)乘人之危 乘人之危，是不正当利用他人的危难处境，迫使其接受不利条件的行为。乘人之危的目的，是追求不公平的后果。 (四)重大误解 当事人因他人或自己的过失陷入重大错误而实施的意思表示，是重大误解的行为。 例题： 5—4（2007/三/51）下列哪些情形构成意思表示？ A.甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元 C.孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D.何某向一台自动售货机投币购买饮料 ——答案：BCD。　 5—5下列观点哪些是正确的： A.本人知道他人以自己的名义代理而不做否认的，视为同意 B.试用买卖中双方约定的或者出卖人规定的试用期届满，买受人保持沉默的，视为购买 C.某共有人擅自将共同共有的财产抵押，其他共有人明知但未表示异议的，视为同意 D.无权代理订立的合同，相对人催告被代理人在一个月内追认后，被代理人保持沉默的，视为拒绝追认 ——答案：ＡＢＣＤ。　依据分别是：《民通》第６６条第1款、《合同法》第1７1条、《担保法解释》第54条第2款、《合同法》第4８条第2款。《合同法》第4７条第2款，也是沉默构成意思表示的条文，应当记忆。 5—6　一般保证人曾以书面方式向主合同以外的人表示放弃先诉抗辩权，其后他又行使先诉抗辩权，是否可以？ ——可以。有相对人的意思表示须向相对人（主合同债权人）表示才产生相应的效力。 5—7　(1997/二/1)根据我国民法实