司法考试拾遗之民法.doc

司法考试拾遗之民法 一、免责事由：根据现行法律和司法实践，免责事由包括： 　　1.不可抗力 　　(1)注意掌握不可抗力的定义(《合同法》第117条第2款);[第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响， 部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 /本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。] 　　(2)不可抗力的范围可由当事人自由约定; 　　(3)发生不可抗力的一方当事人负有及时通知对方并证明不可抗力发生事实的责任(《合同法》第 118条)。[第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。] 　　2.正当防卫。 　　3.紧急避险。 　　4.职务授权行为 　　依据法律规定的权限履行法律规定的义务或依法执行职务的行为，即使给他人造成损害，也不构成违法行为。 　　5. 受害人的过错 　　又分两种情况，其一，受害人有过错而加害人无过错，在此情形下，只要加害人能证明自己已经尽到为防止损害发生所应尽的注意，即可免责。其二，受害人与加害人都有过错。此种情况即为混合过错，处理上应依据双方过错程度的大小，确定其各自应负的民事责任。 　　6.受害人的同意 　　受害人对致损行为的同意一般并不构成免责事由，但在法律或道德所容许的极少数特殊场合，受害人的同意可以成为免责条件。 　　7.第三人的过错 　　第三人的过错是免除或减轻被告的民事责任的依据。如果被告没有过错而第三人有过错，或被告只有轻微过失而第三人有故意或重大过失，则就应由第三人单独或主要承担民事责任。如果第三人的过错是损害发生的惟一原因，则只由第三人承担民事责任。 　　8.意外事件 　　意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的不可预见的损害。作为免责事由的意外事件应具备如下条件： 　　(1)必须是不可预见的; 　　(2)损害的发生须归因于行为人自身以外的原因; 　　(3)必须是偶然发生的事故，并不包括第三人的行为; 　　(4)意外事件作为免责事由，仅适用于过错责任。 　　9.自助行为 　　自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或人身施加的为法律或社会公德所认可的强制行为。例如，旅店在房客住宿后不付住宿费时扣留客人所携行李的行为。 　　注意： 　　1.紧急避险造成损害的，其责任承担分以下情形解决(《民通》第129条，《民通意见》第156条)： 　　(1)由引起险情发生的人承担; 　　(2)危险是自然原因引起的，紧急避险人采取的行为并无不当的，不承担责任; 　　(3)在第(2)种情形下，受害人要求补偿的，责令受益人适当补偿; 　　(4)紧急避险不当或超过必要限度的，紧急避险人应承担相应的损害赔偿责任。 　　2.特别注意意外事件作为免责事由，仅适用于过错责任情形。 　　二、见义勇为下的责任承担： 　　《民通》第109条 因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。 　　[相关法条] 《民通意见》第142条。 　　[意思分解] 　　第109条是对见义勇为情形下责任承担的规定。见义勇为人遭受侵害的，首先应由侵害人负责赔偿;但在侵害人无力赔偿或无侵害人情况下，受益人应予适当补偿。 　　[一个问题：如果见义勇为遭受的侵害没有侵害人，如儿童落水、抢险救灾等，如果仅规定由受益人予以适当(注意是适当而不是相应)补偿，则显失公平。因此，这个制度有修改的必要。] 　　三、代理制度中负连带责任的情形： 　　(1)委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任; 　　(2)代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任; 　　(3)第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任; 　　(4)代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 　　四、民诉的诉讼时效： 　　我国《民通》上的诉讼时效分为两类，其一是普通时效(第135条)，期间为2年;其二为特殊诉讼时效(第136条)，期间为1年。另外，其他民事立法上也有特殊时效的规定，期间有3年、4年不等(《合同法》第129条、《海商法》第265条、《环境保护法》第43条等)。 　　一定要准确识记第136条的诉讼时效为一年的四种情形。 　　1.身体受到伤害要求赔偿的 　　2.出售质量不合格的商品未声明的 　　3.延付或者拒付租金的 　　4.寄存财物被丢失或者毁损的