司法考试民法辅导之代理制度.doc

目录 司法考试民法辅导之代理制度 司法考试民法辅导之时效制度 司法考试民法辅导之代理制度 　　一、代理的概念 　　代理是代理人在代理权限内，以被代理人名义进行有法律意义的活动，直接对被代理人发生效力的法律制度。 　　二、代理的法律特征 　　代理是重要民事行为，代理行为受到法律保护应具备以下条件，这也是代理行为与其他民事行为的区别。 　　(一)代理行为须以代理权为基础。 　　(二)代理行为必须以被代理人名义进行。 　　(三)代理行为须由代理人向第三入进行意思表示或接受意思表示。 　　(四)代理行为后果直接由被代理人承担。 　　三、代理权行使的原则 　　(1)代理人需亲自代理，原则上没有被代理人授权或同意不得转委托(次代理)。但为了被代理人利益，在紧急情况下可以转委托;―――法定代理人有当然的转委托权 　　(2)代理人必须严格在代理权的范围内行使代理活动，否则构成无权代理(越权) 　　(3)代理人必须为被代理人利益而行使代理权，否则构成代理权滥用(双方代理、自己代理、与第三人恶意串通) 　　(4)代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 　　四、代理的种类 　　(一)委托代理、法定代理和指定代理 　　委托代理(见委托代理的表格图) 　　内容 　　委托代理的特征代理权限内、以被代理人名义、以自己的意志、效果直接归属与被代理人 　　产生依据委托代理权产生于被代理人的单方授权行为，委托合同是往往构成代理权产生的基础法律关系 　　六大连带责任1、授权不明时，本人与代理人(补充性连带责任，先由本人承担);2、代理人与第三人串通的;3、恶意第三人与代理人;4、代理人与本人;5、转授权不明时代理与有过错的人次代理人;6共同代理人之间 　　特殊代理共同代理共同代理人中一人或数人未与其他代理人协商而实施行为侵害本人权益的，由行为人承担责任。 　　复代理产生：1、事先授权 2、事前同意 3、事后追认 4、紧急情况为本人利益 　　特征：1、代理人以自己名义选任 2、复代理人是本人的代理人 　　责任：原则上复代理一经成立代理人不对复代理人的行为负责(例外：选任、指示、转委托授权不明的责任)，复代理人对被代理人负责。 　　【重点法条】：六大连带责任 　　《民法通则》第65条第3款：委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 　　《民法通则》第66条第3款：代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 　　《民法通则》第66条第4款：第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 　　《民法通则》第67条：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 　　《民通意见》第81条：委托代理人转托他人代理的，比照民法通则第六十五条规定的条件办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。 　　《合同法》第409条：两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。 　　(二)显名代理和隐名代理(也称直接代理或间接代理) 　　大陆法系原则上只承认显名代理，不承认隐名代理，这被称为代理上的显明主义。 　　两种代理对比表格： 　　显名的间接代理(1)受托人以自己的名义从事民事法律行为(2)受托人与第三人之间的行为合法有效(3)第三人订时知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上，显名的间接代理订立的合同直接约束委托人和第三人，作为例外，也可只约束受托人和第三人(有证据证明时) 　　隐名的间接代理(1)受托人以自己的名义从事民事法律行为(2)受托人与第三人之间的行为合法有效(3)第三人订时不知道受托人与委托人之间存在代理关系。原则上，隐名的间接代理只约束受托人和第三人 　　合同订立后因第三人致使受托人不对委托人履约：受托人→披露义务 ;委托人→介入权 第三人→抗辩权 　　合同订立后因委托人致使受托人不对第三人履约：受托人→披露义务 ; 第三人→选择权 　　(向委托人或受托人主张，权责后不可变更) ;委托人→两项抗辩权 　　注意行纪是一种特殊的隐名代理 　　(三)本代理与复代理(特别掌握复代理) 　　复代理： 　　(1)成立情形： 　　1、被代理人事前的授权或同意 　　2、被代理人事后的追认 　　3、紧急情况下为被代理人利益 　　(2)效力关系： 　　次代理人也是被代理人的代理人而不是代理人的代理人 　　次代理人的代理权来源于代理人的