商事审判若干问题解答.doc

商事审判若干问题解答 山东省高级人民法院民二庭 ? 合同法部分由邸天利完成 担保法及借款合同部分由肖彬完成 公司法部分由马向伟完成 破产法部分由李培进完成 冀怀民、欧阳明程统一修改和定稿 ? 商事审判若干问题解答（一） 山东省高级人民法院民二庭 2008.5.16 第一部分　　合同纠纷中的有关问题 一、主体问题 1、机关内部的事业单位是否具备民事主体资格 判断机关内部的事业单位是否具备民事主体资格，应依照其是否进行了事业单位法人登民。若其已依照《事业单位登记管理暂行条例》进行了事业单位法人登记的，性质上属于事业法人，具有相应的民事主体资格，对外独立承担民事责任。对于仅经过机关内部人事管理部门决定或者经编制管理部门批准在机关内部设立的事业性质的机构，未办理事业单位法人登记的，按照机关内设机构处理，应认定其不具备独立的民事主体资格，其行为后果由设立机构的机关单位承担。 2、如何确认民办学校的主体资格 根据民政部民函（2005）2.37号《关于民办学校民事主体资格变更有关问题的通知》的精神，目前民办学校的登记形式有三种：个体、合伙、和法人。民办学校在性质上属于非企业单位，但在处理涉及民办学校的相关案件中，可参照类似性质的企业的相关法律规定，确认民办学校的主体资格。 另外需要注意的是，民办学校的办学许可证仅仅是教育行政管理部门实施教育管理的一个行政许可文件，与民办学校的主体资格的确认无关。 3、建筑企业的项目（经理）部是否具备主体资格 建筑企业的项目（经理）部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，一般随着项目的产生而组建，随着项目的结束而解散。从性质来说，此类项目（经理）部属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。 实践中，有的项目（经理）部虽然不是由建筑企业出资设立，但长期以该建筑企业项目（经理）部的名义从事建筑经营活动，并向建筑企业上缴管理费。对于此类项目（经理）部的主体资格，应和建筑企业自己所设立的项目（经理）部同样对待。项目（经理）部所签订的与施工相关的买卖、租赁建筑设备等合同，后果应由建筑企业承担。 4企业因被吊销营业执照而被注销后是否还具备民事主体资格 我国在企业法人人格消灭或者法人权利能力终止的确认问题上，采取登记要件主义。因此，企业工商登记被注销后，不再具备民事主体资格，同时也不具备诉讼主体资格。 司法实践中，有时企业的工商登记信息虽然显示为“注销”，但企业并未组织清算，也未申请注销，从工商登记查询来看，注销的原因显示为“被吊销营业执照”。按照法律规定，企业法人被吊销营业执照，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，上述记载只是工商行政管理部门为方便登记管理所采取的一种行特殊措施，在此情形下，由于企业未经过法定清算程序，企业法人资格并未真正消灭，其民事主体资格及诉讼主体资格仍应按照《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后其民事诉讼地位如何确定的复函》）（法经〔2000〕24号函）中规定的原则进行处理 二、代位权诉讼的有关问题 5、是否只有合同之债才能行使代位权 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第37条第1款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求行使代位权，但对于债权人的债权以及债务人债权是否都是基于合同产生，即是否均为合同之债，并没有作出限定。因此，代位权的行使并不仅仅限制在合同之债的范围内。但《合同法》第73条第1款同时作出规定，对于债务人与次债务人之间的债权关系有限制，对于专属于债务人自身的债权，债权人不得行使代位权。 6、人民法院应债务人的申请查封了次债务人的财产，债权人还能否提起代位权诉讼 债权人提起代位权诉讼的前提条件是债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成了损害，在债务人已经作为原告提起诉讼并申请人民法院查封了次债务的财产时，说明债务人在积极行使自己的债权，不符合《合同法》第73条关于债务人怠于行使其到期债权的规定。因此，此情形下，债权人行使代位权不符合条件。 7、人民法院在执行被执行人到期债权过程中，被执行的第三人提出异议，债权人能否提起代位权诉讼 依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或者被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。同时，该《规定》第63条规定，第三人发生履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行。因此，在被执行的第三人提出异议的情况下，债权人可以另行提起代位权诉讼。 三、违约金的有关问题 8、合同中没有约定违约金的，当事人能否主张 《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方付