商法期末二稿.doc

国际商法 期末作业 小组成员：1101班 叶 楠 1101班 张宇航 1101班 韩铮捷 1102班 黄 敏(女) 1102班 柯妮雅(女) 1102班 廖月琦(女) 1103班 刘斯旸 1103班 刘子恒 1103班 张 淼 合同法的正义与自由 1.“正义与自由互为表里，一旦分割，两者都会失去。”合同法正体现了正义与自由的相互结合，在保有社会正义(social justice)的同时，也注重合同自由（freedom of contract）。 2.合同自由使个体获得自主决定的权利，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。中国一九九九年合同法总则第四条” 中国一九九九年合同法总则第四条 3.可以看出，合同法将合同自由作为基本原则。基于合同订立自由的前提下，在合同执行(enforcement of contract) 过程中，“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。中国一九九九年合同法总则第七十一条” 中国一九九九年合同法总则第七十一条 4.这一规定让个体在尊重其他个体的利益的基础上，可以为争取自己的最大利益做出行动，即个体主义(individualism)。合同自由在具有个体优势的同时，也保障了社会的多元性和开放性，有效促进市场经济的发展。 5.但合同自由并不是绝对自由，国家政府（government）会对某些行为进行干涉和限制，凸显家长主义（paternalism）这种“政府对公民强制的爱”。 6.家长主义保护了弱势当事人、国家及第三方等的利益，如合同法总则第五十二条及五十三条[见附录一]。家长主义通过对自由的限制，一定程度上弥补了合同自由的缺陷。否定上述合同的效力是由于这些行为偏离了正常的商事活动范畴，其行为之恶劣，影响之严重，是社会公平所无法允许的。 7.绝对的合同自由并不存在，真正的合同自由是自由与限制相辅相成的。这种限制可以理解成具有严密逻辑结构的行为规则(rule)，合同法也正是在自由与限制的共生中，逐渐向社会正义靠拢。它通过自主的风险划分，为一个社会的创造性活动，即有必要的具有冒险性质的商业实践（(business practice)活动，提供可预见的行为框架。 8.在此框架下，若出现赔偿责任的划分问题，也是在兼顾当事人的自由度与双方公平、社会公平的前提下进行风险与责任的划分。 9.一切商事活动都以合同为依托。合同使双方当事人，尤其债权人对其已确立的预期利益的主张和要求有了判断的基础，从而实现当事人双方的风险分配(risk distribution)。 10.当出现不可归责问题，即不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的损毁和灭失时，合同法第117条[见附录二]所称免责事由为不可抗力，即“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。 11．当出现可归责问题，如标的物运输中的可预期风险，或者当事人出现的违约行为等问题[见附录三]。违约责任相体现的其实是个体主义思想——要充分认可与尊重个人的自主选择及其自身利益，同时当事人对其行为负责并承担相应结果。 12.人的天性是自我关注的，有“智”（亚当·斯密三德之智）者自会趋利避害，当选择违约的成本较小时，选择违约自会比继续履行合同更加有利。违约的正当性基础就在于此：违约是有效率的。同时，合同中违约条款在合同自由的条件下订立，因而相应的违约救济（Remedies）自然是可以被接受的。 13.主要救济方法有三种：终止合同，特定履行与损害赔偿 icl_ctrbrea201405[见附录四]。 icl_ctrbrea201405 14.从整体社会的角度来看，损害赔偿方法下，既然其中合同一方决定承担违约责任，说明这种违约并且承担损害赔偿的行为对于整体社会是有效率的。在这点上，特定履行虽然维护了公平却失去了相应的效率，对整个社会的进一步发展实际上带来了阻碍。只有当违约行为严重到直接影响到了社会公平，单纯的金钱赔偿难以填补当事人的损失，出于衡平（equity）的考虑，才会采用特定履行乃至终止合同这类违约救济。 15.在确定赔偿价格时，若合同约定不明，除政府指导定价之外，多按合同时履行地的市场(market)价格履行[见附录五]。 16. 当事人在政府价格与市场价格的规定下，受国家行政价强制性与市场的不确定性所影响，可以通过在签订合同时灵活定价来增大自身自由度，保障自身利益。 17.值得一提的是，正常商事活动范畴由政府来订立，所以可以说有效合同的范畴也是政府订立。即使“合同效力”不被承认，有些（视不同国家法律而定的）“非法商事活动”不会因为政府的不认