2009年理论强化班民法讲义三抗辩权.doc

2009年理论强化班民法讲义（三） 第三，抗辩权。 抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权。抗辩权分为永久性抗辩权和延期性抗辩权，永久性抗辩权包括诉讼时效已过的抗辩权，至于除斥期间已过，不属于抗辩权的理由，因为除斥期间是针对形成权而言的，不是针对请求权而言的。延期性抗辩权包括先诉抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权。抗辩权的效力为阻却请求权的效力，不发生消灭请求权的效力。抗辩权的功能是预防损失的发生，而不是弥补损失，因此抗辩权可能与违约责任请求权或者侵权责任请求权同时适用，因为违约责任请求权或者侵权责任请求权是解决弥补损失的问题。至于抗辩权能否与解除权并用，应无疑义，因为抗辩权的功效是预防损失，解除权的功效是终止民事法律关系，两者不存在选用的问题。 【例题】 某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2007年9月30日，付款期限为2007年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪些主张有法律依据？ (2008/三/57) A．行使顺序履行抗辩权 　　B．要求煤矿承担违约责任 C．行使不安抗辩权 D．解除合同 答案【ABD】。本题涉及抗辩权、解除权和违约责任请求权的适用问题。本案中，某煤矿与热电厂约定先交煤、后付款。某煤矿交付的煤炭不符合合同要求，而且不能在该厂区燃烧，其行为构成根本违约。根据《合同法》第107条的规定，热电厂可行使违约责任请求权。由于该违约行为属于根本违约，根据《合同法》第94条的规定，热电厂可行使合同解除权。当然根据《合同法》第67条的规定，热电厂可行使顺序履行抗辩权或先履行抗辩权。对于这三种权利，从性质上加以分析，抗辩权的功能是预防损失；请求权的功能是弥补损失；解除权的功能是终止合同关系。故这三种权利不存在选择适用的问题，可以并用。故本题选项为ABD。 三．自卫行为 自卫行为，是指当民事权利受到侵害或有受到侵害的现实危险时，权利人采取必要的措施，以防止损害的发生或扩大。自卫行为有正当防卫和紧急避险两种形式。自助行为，是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。对此我国法律尚无明文规定，但实践中存在。自助行为的条件是十分严格的，通说认为需要四个要件：第一，为保护自己的权利；第二，情势紧迫来不及请求公力救济；第三，采取的手段适当；第四，事后及时请求有关国家机关处理。 ［难点辨析］ 自助行为、侵权行为与抗辩权。自助行为是指民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以拘束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。本问题的难点在于我国法律对此无明文规定。通说认为，自助行为应具备以下四个要件：(1)为保护自己的权利；(2)形势紧迫来不及请求公力救济；(3)采取的手段适当；(4)事后及时请求有关国家机关处理。自助行为与侵权行为的区别在于：自助行为是针对自身权利受到侵害时进行的自力救济；侵权行为是对他人权利的侵害。侵权行为与抗辩权的区别在于：抗辩权是针对请求权而言的，没有请求权就没有抗辩权；而侵权行为是违反了自身的法定义务，侵害他人的权利。 【例题】 甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？（2005/三/6） A是行使同时履行抗辩权 B是行使不安抗辩权 C是自助行为 D是侵权行为 答案【C】。本题涉及同时履行抗辩权、不安抗辩权、自助行为、侵权行为之间的辨析问题。同时履行抗辩权、不安抗辩权是指在双务合同履行过程中的拒绝给付问题。本题中，不存在拒绝给付问题，故AB选项不正确。本题的难点在于乙拒绝交还甲遗忘的外衣是构成自助行为，还是侵权行为。从外表看，乙的行为构成侵权行为，但根据侵权行为的一般构成要件，侵权行为要求具备行为的违法性、损害性、因果性和过错性，此处乙并非以占有甲的外衣为目的，而是因甲未付款为由而拒绝交还，因此，难以认定乙存在侵害甲的外衣所有权。是否可以认定乙侵害了甲的外衣占有权，侵害占有权是指在占有权和所有权相分离的情况下而单独存在的，如果所有权和占有权合而为一，则只能认定为侵害所有权，故本题选C项以认定乙为自助行为为宜。 四．按份责任、连带责任和补充责任 这是根据各责任人之间的关系进行的分类。按份责任是指多数当事人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任。至于按份责任中各个责任人之间责任份额的大小与多少，应由法律规定或者通过当事人自行约定。法律没有规定或当事人没有约定的，推定各责任人承担相同的份额。连带责任是因违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责