2010年民商与经济法律与2009年考试大纲对比.doc

第一章 经济法基础理论 　　一、甲某在乘坐出租车时,丢失价值2000元手机一部。出租车司机拾得后将手机交公安机关招领。招领期满后，公安部门依法对该手机进行拍卖，被乙某购得。乙某在商店购物时，该机被小偷偷去，丙某从小偷处以500元购得此机后不久又遗失，被人拾得交公安机关。公安机关招领失物时，甲某、乙某、丙某都到公安机关认领该机。请问：该手机应该归谁所有？为什么？ 　　答案：应该归乙所有。因为乙是在公安机关招领期满后通过正常的拍卖获得的。 　　甲可以取得公安机关拍卖手机的价款，并扣除拍卖费用。虽然甲丧失了对手机的追索权，但在五年内并不丧失获取手机价款的权利。根据《合同法》第一百零四条之规定， 债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。 　　债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 　　丙以500元购得价值2000元的手机，显然不属于善意取得，已涉嫌销赃罪。 　　二、 原告山东某公司与被告深圳某公司签订一份《购销协议》，协议约定由原告向被告购买海南产国标一级中砂白糖2000吨，单价为每吨人民币3900元。付款方式：原告向被告支付定金100万元人民币(用原告在山东某地方的240吨白糖价值人民币110万元作为定金，以财务收据为准，多退少补) 。同时双方还约定了违约金数额。合同签订后，被告提走了原告在山东某地的240吨白糖并予以销售，所得款项人民币98万元。后因被告交付的白糖不符合原告的要求，原告诉至法院要求被告双倍返还定金并赔偿损失。 　　法院受理此案后，认为“原被告双方签订的《购销协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法，应认定其效力，双方应依约履行。被告收到的人民币98万元款项应认定为定金，但合同约定的定金数额为人民币100万元。原告支付定金的数额不符合合同约定，应认为未完全履行合同义务，故其提出双倍返还定金的要求不予支持，被告未履行合同义务，应将人民币98万元及利息返还给原告。 　　你认为本案应如何处理？ 　　答案：本案主要涉及到定金合同及定金罚则的适用问题。本案的主要问题在于：双方当事人之间的定金合同是否成立?如果定金合同成立，是否适用定金罚则? 　　1、双方当事人之间的定金合同是否成立? 　　定金，是指订立合同的双方当事人为证明合同的成立和保证合同的履行，规定由一方当事人先行交付给对方一定数额的货币。定金是合同担保的方式。 　　定金合同的成立除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件。 　　（1）.定金担保的主合同须有效成立 定金合同是从合同，定金所担保的合同为主合同，从合同的效力决定于主合同。因此，在主合同无效或者被撤销时，定金合同也就不能发生效力。即使当事人一方已交付定金，定金担保也不成立。 　　（2）.当事人须实际交付定金 　　定金合同为实践合同，自交付定金时起成立生效。所以，当事人虽有关于定金的约定，但未实际交付的，定金担保尚不能成立。 从交付定金来说，当事人应当按照约定的时间交付，当事人未在规定的时间交付或者交付的数额不足约定数额的，而另一方当事人又接受的，可以视为当事人双方对定金合同的变更。定金仍从实际交付之日起于交付的实际数额上成立。 　　（3）.定金的数额须在法定的数额以内 　　关于定金的数额，应由当事人自由约定，但当事人对于定金的约定不能超过法律规定的最高限额。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。” 　　本案中，当事人双方虽就交付定金100万元达成了协议，但因为原告并为交付足额定金，实际上，定金合同并未成立。被告在取得98万元后，并未提出异议，应视为其接受了定金98万元，也是给了原告一种保证合同履行的表示，应视为当事人双方达成了新的要约和承诺，新定金合同成立并有效，当事人双方应受其约束。据此，可认为定金合同是成立的。 　　2、如果定金合同成立，是否适用定金罚则? 　　担保效力是定金的主要效力和基本效力。定金的担保效力表现在定金罚则上，即交付定金的一方不履行合同时，丧失定金；收受定金的一方不履行合同时，应当双倍返还定金。 　　定金罚则的适用应具备两个条件：一是须有当事人一方不履行合同债务的事实；二是须不履行合同的当事人一方有过错。 本案中，被告交付的白糖不符合合同规定的标准，属于不适当履行的范围，并非不履行合同债务。定金罚则的适用的第一个条件就不满足。 　　三、某市虹光公司于某年10月15日向该市农业银行申请贷款800万元，由某信托投资公司作保证人，该投资公司的负责人张某在合同签字处写上了“如果虹光公司不能按期付款，我公司愿负全部责任”的话，并在上面签字盖章。合同规定还