《国际商法》3-4.doc

第二章 合同法 第一节 合同的概念及合同成立 本节要掌握两大法系及中国法律对合同的概念及合同成立的法律规定和解释，包括当事人订立合同的能力、对价与约因、合同形式等。 一、合同的概念 合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。 合同英译可以有如下词汇：agreement，bargain，contract，covenant，deal，engagement，handfast，pact，promise，signing，treaty。 1、合同在国内外法律上的表述不同 1.1《中华人民共和国民法通则》第85条：合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。 1.2《中华人民共和国合同法》第2条：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律合同的规定。 注1、上述是关于合同的传统界定，所关注的是合同的行为侧面，现代的学说则倾向于从过程的侧面把握合同，认为合同是一种从合同缔结前的阶段到履行完毕后的一个连续的过程。 注2、《合同法》中第43条关于合同缔结过程中的必威体育官网网址义务规定和第42条的缔结过失责任规定以及第92条关于合同终了后的义务规定等等如果借助合同过程论则可以获得较好的说明。 1.3《法国民法典》第1101条规定： 　　合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务。 　　这是大陆法系关于合同的经典定义。 1.4《德国民法典》第305条规定： 　　以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者除法律另有规定者，必须有当事人双方之间的合同。 　　 1.5美国《法律重述：合同》（第2版）： 　　合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济；履行该允诺是法律所确认的义务 2、合同的学理分类 学理上合同有广义、狭义、最狭义之分。 2.1广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。 　　如民法上的民事合同、行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国际合同等。 2.2狭义合同指指一切民事合同。 　　作为狭义概念的民事合同包括财产合同和身份合同。 　　上述财产合同又包括债权合同（即下述的“最狭义合同”）、物权合同、准物权合同。 　　上述身份合同又包括“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”（——《中华人民共和国合同法》第2条第2款）。 2.3最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。《中华人民共和国合同法》分则所规定的15种有名合同全部是债权合同。注：制定《合同法》之时，我国的《物权法》尚未制定，故物权合同、准物权合同当时仅停留在学术探讨阶段。 抵押合同、质押合同、留置合同、探矿权合同、土地使用权出让合同、承包合同等物权性质的合同在没有特别法规范的情况下仍然适用合同法总则或类推适用合同法相关分则。 3、调整财产关系的合同，具有如下法律特征 3.1合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议； 3.2合同以产生、变更或终止债权债务关系为目的； 3.3合同是一种民事法律行为。 4、“合同”和“协议”的概念区别： 合同和协议在实践中没有什么区别.都是双方意思表示一致而达成的一种契约.简单地说,就是你情我愿,然后我们把大家都同意的事情固定下来,说明白,说清楚,那么我们达成一致的这个事项就是协议,在法律上就叫合同. 一般来说,生效的合同和协议法律效力就是相同的.除非没有生效或因为一些条件而失效.比如,合同或协议的一方是个7岁的小孩,这样的合同就没有效力. 　　需要公证的合同或协议只是把合同或协议的效力固定并强化,如果法律没有要求,合同，协议的当事人也没有约定，是不需要特别的公证的.合同或协议一般两份就够了.合同当事人各持一份.至于您说的第三份,很可能是给见证人或第三人，这个作用也是为了强化合同或协议的效力,由双方当事人约定的.合同或协议一般只是名称,叫法的不同.只要不违反法律和道德风俗,当事人可以任意约定合同或协议的名称,内容,形式,都是有效的. 5、“合同”与“合意”的关系 5.1不是所有的合同或其内容都经由合意。如，附随义务作为合同的内容即未经当事人约定。再如，事实劳动关系的内容也未经当事人合意。再如，合同只要就其最低限度的内容达成合意即可，其他内容可以根据合同法第61、62、63条等等规定确定。 5.2不是所有合意都能作为合同。如，情人间约定的约定，朋友之间一起吃饭的约定等等。 　　因此，“合同”=“合意”只是一个粗略的界定，并没有全面准确揭示合同概念的内涵。 在合同中，甲方、乙方代表的是合同中签约双方。一般订立合