不动产物权公示制度三论.doc

不动产物权公示制度三论 　　罗施福 　　摘要：不动产物权公示是不动产物权的重要制度，但是理论界对公示的对象还存在争议，通过比较分析，本文认为，不动产物权的公示对象是物权的变动;对于不动产物权公示与物权变动的关系上，应以公示生效主义为宜，但应对其进行功能优化;在公示生效主义下，公示具有公信力，但同时应设计相应的机制对公信力的绝对性进行补救。 　　一、不动产物权公示对象论 　　对于不动产物权的公示，法学界的界定至今没有统一。争议在于，公示的对象或者内容到底是什么。在理论界，对不动产物权的公示对象有“物权变动说”、“物权状态说”、“物权状态与变动说”三种观点。 　　依照“物权变动说”，物权公示对象为物权变动的行为(物权变动的意思表示)或者物权变动这一法律事实。之所以如此，乃是因为物权公示的目的在于保护交易安全。“物权交易常常是伴随着与第三人之间的关系，所以在近代法中，合理地调整与第三人之间的关系，即对‘交易安全’的保护，便成了物权法最重要的课题。”物权变动即物权权属的变动，往往涉及物权变动之外的第三人的信赖利益，如果没有公示，则物权权属纯粹为一种物权变动当事人的观念，第三人当然无从知晓，也就没有一种可以信赖的表征，其与他人的物权交易就可能不是与真正的权利人交易，因而就可能遭受损害。为防止这种状况的发生，有必要将“原本存在于人们观念中的物权变动过程，外化为一定物态形式为公众所知，以维护交易过程的安全”，即，物权公示对于处在物权变动交易之外的第三人提供所谓的“消极的信赖利益”。 “物权所具有的对抗第三人的排他性，使得物权的变动会对不特定的第三人的利益产生限制作用。为避免第三人遭受不虞之害，要求物权的变动应当与一定的技术手段结合起来。这一技术手段就是公示制度。”这种学说是德国及我国的主导学说，在日本亦有一定的影响。 　　按照“物权状态说”，物权公示的对象为标的物上的物权状态，从而间接地公示物权的变动。因为从理论上看，物权的变动实际上是设在物上的权利的变动。从事实上来看，物的所有权人的相对人并不关注物权变动的过程，关注的是物上存在什么权利，有什么限制，谁拥有权利。“就物权人而言，他向外界表明的是他对何物拥有何种物权，使相对人负有不作为的义务，并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。”这种学说在法国法学界占主导地位，在日本的地位十分突出。 　　而按照“物权状态与变动说”，物权公示的对象包括两个，一是标的物上的物权状态;二是标的物上的物权变动。这实际上是上述两种观点的综合。因为物权为具有绝对排他性效力的权利，若某一物上已经成立物权，则与之不能两立的、有着同一内容的物权便不得再行成立。物权具有排他性，其变动常常产生排他效果，若无可由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因此要发挥物权的排他作用，防止人对物的争夺、对他人财产的侵犯，物权公示制度使当事人及第三人能够直接从外部认识物权的存在及现象，物权法律关系据此得以透明。反之，若无此项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的市场交易中，不仅物权交易的安全将受到损害，且也必然害及第三人利益，从而最终使财产交易秩序陷于紊乱境地。足见物权的公示制度具有维护物的占有秩序和交易安全的双重作用。 　　《物权法(草案)》第四条规定：“物权应当公示。除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人……”从该条款来看，草案似乎采纳“物权状态说”观点。而从草案第十条、第十六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不发生物权效力，但法律令另有规定的除外”“……未办理物权登记的，仅涉及物权效力，不影响合同效力”来看，草案又有采“物权变动公示说”之意。 　　笔者认为， “物权变动说” 更具有比较优势，更为科学可信。首先，物权的享有离不开物权的变动，因为在一般情况下，如果没有物权的变动，则各物权人可安享其权利，这样也就无须对权利进行公示以昭示其权利的变动了;相反，只有当权利发生变动，物在不停地从一个人移转给另一个人时，既为防止发生混淆，也为了昭示新的权利归属，才需要将该权利变动的事实予以公布和确定。因此，离开了物权变动的物权公示是没有多大的存在意义的。其次，在物权变动的原因是法律行为以外的法律事实时，物权的享有并不成问题，此时重要的是，物权因法律行为而再次发生变动的情况规制。依据德意志法系的限制主义，不动产不经登记不得处分。如《瑞士民法典》第656条第2款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国台湾地区民法第759条(物权的宣示登记)规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”第三，对于物权变动公示应该作广义理解，即该公示应涵盖