不安抗辩权与预期违.doc

不安抗辩权与预期违约之比较 在具有先后履行顺序的双务合同中，先履行方原则上不享有同时履行抗辩权。但在合同成立以后，如果发生后履行一方当事人财产状况恶化等情形而可能危及先履行一方当事人债权之实现时，如仍强迫先履行一方先为履行，则必然有悖公平原则。为避免先行履行一方当事人的利益蒙受损害，有必要设置一项特别制度以提供法律救济。该特别制度在大陆法体现为不安抗辩权制度，在英美法则体现为预期违约制度。我国合同法第六十八条和第六十九条对不安抗辩权制度的规定，承继了大陆法传统的不安抗辩权制度的基本理论，同时也吸收了英美法的预期违约制度的若干灵活性。笔者拟在不安抗辩权与预期违约制度的比较中来分析我国合同法的立法选择。　 　一、预期违约制度的一般理论 预期违约来源于英国1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案。在该案中，合同双方当事人在1852年4月签订了一份雇佣合同，合同规定自6月1日起原告为被告工作3个月。但在6月1日前被告通知原告，不再履行雇佣合同。5月22日，原告起诉立即请求被告赔偿，并在7月1日以前找到了其他工作。①预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表示不履行合同的义务。其价值在于使受害方提前得到 HYPERLINK /Law/ 法律上的救济，防止其蒙受本来可以避免的损失，如为了就即将到期的履行进行准备而蒙受的损失，是合同法中重要的制度。 预期违约源于英国法庭的判例，后被英美法系国家广泛采纳，并形成一种制度。在美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备，该法典第2610条肯定了国判例确立的在明示毁约下受害人享有的权利，而且确立默示毁约情形和认定条件。② 《联合国国际货物销售合同公约》第71条也采纳了预期违约的概念。我国《合同法》借鉴了英美法的预期违约制度，在第108 条规定了明示预期违约。但与英美法不同的是，它规定的明示预期违约在适用范围上包括两个方面，即“一方明确表示他将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。 1、预期违约的特点 预期违约的特点包括： 1、预期违约只是一种对将来可能违约的语言或行动上的表示，表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为对合同义务的已然确定违反，所以从本质上来说，它只是一种“可能上的违约”或“一种毁约的危险”。③ 2、预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。法谚有云“未到期限之债务等于无债务”， 在履行期限届满之前，债权人所享有的是期待债权而不是现实债权。 3、预期违约的救济方式不同于实际违约，不包括实际履行。4、预期违约包括明示毁约与默示毁约，最根本的区别在于默示毁约方并不是把自己将在合同履行期满之前不会履行合同义务的态度明确肯定地向对方传达，而只是通过其行为向对方隐晦地表示将不履行义务。5、预期违约的理论基石是诚实信用原则。合同在经过要约与承诺的艰难过程产生后，合同双方均应秉承互相信赖的理念去恪守，而一旦在履行期限尚未届至时，预期违约方即表示将不履约，势必造成对方当事人不利后果。6、预期违约制度的实质是使合同的一方当事人在另一方可能发生违约情形时，提前得到法律的救济。 　　预期违约源于英国法庭的判例，后被英美法系国家广泛采纳，并形成一种制度。在美法系国家大都规定了预期违约制度，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备，该法典第2610条肯定了国判例确立的在明示毁约下受害人享有的权利，而且确立默示毁约情形和认定条件。《联合国国际货物销售合同公约》第71条也采纳了预期违约的概念。我国《合同法》借鉴了英美法的预期违约制度，在第108 条规定了明示预期违约。但与英美法不同的是，它规定的明示预期违约在适用范围上包括两个方面，即“一方明确表示他将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。 2、预期违约的几种形态 预期违约包括明示毁约和默示毁约两种形态。明示毁约系指在合同履行期限届至之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期届至时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿意提供必要的担保。英美法院认为：预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约之后，允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权。如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相同。但是，其与实际违约仍然存在如下差异：其一，预期违约行为表现为未来将不履行义务，而不像实际违约那样表现为现实的违反义务；其二，预期违约侵害的是期待的债权而非现实的债权；其三，预期违约在补救方式上不同于实际违约。在明示毁约中，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾对方的毁约表示而等待合同履行期