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侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款 　　杨立新 　　摘要：在成文法国家，规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款，形式有两种，重视德法式的小的侵权责任一般条款，只概括一般侵权责任，另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款，概括全部侵权责任，并辅之以全面的侵权责任类型化规定。中国《侵权责任法》打破常规，即规定了大的侵权责任一般条款，又规定了小的侵权责任一般条款，形成了大小搭配的双重侵权责任一般条款体制，形成了别具特点的中国特色。 　　《中华人民共和国侵权责任法》已经通过立法程序，成为正式的法律。这在世界各国成文法中，是第一部以侵权法命名的法律，在大陆法系民法领域中是一个首创。这样一部具有鲜明中国特色的法律，将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响，是对侵权法的发展做出的重大贡献。在具体的侵权责任制度上，中国《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度，都特别值得研究。《侵权责任法》第2条规定：“第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”这就是本文所要研究的，中国《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。 　　一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式 　　世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式，所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。英美法系侵权法与此有重大差别，是完全按照侵权行为类型划分的，典型的类型化侵权法。例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型， 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。 英美法侵权法都没有一般性的规定，不存在侵权责任一般条款。 　　成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。对于侵权责任一般条款(也叫做侵权行为一般条款)，学者界定不同。例如，有人认为，侵权行为一般条款就是在成文法中居于核心地位的，作为一切侵权请求之基础的法律规范。 所有的基于侵权行为的请求权都要符合这一条文的要求，也就是说，侵权行为一般条款就是一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求基础。在这个条文之外，不存在另外任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下。 而我们认为，侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作为一般侵权行为请求权的基础的条款。 事实上，前者界定的是大的侵权责任一般条款，后者界定的是小的侵权责任一般条款。 　　大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候，也是分别采取上述两种不同的立法模式的。 　　法国侵权法规定的是小的侵权责任一般条款，即《法国民法典》第1382条。法国侵权法的侵权责任一般条款来源于罗马法的私犯，是在私犯的基础上概括而成的。这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为，不包括特殊侵权行为。《法国民法典》在规定了侵权责任一般条款的第1382条之后，在第1384条及第1385条和第1386条规定准侵权行为。德国侵权法规定侵权责任一般条款的是第823条，调整范围也是一般侵权行为，不包括特殊侵权行为。这种立法模式的特点，是在侵权法中规定小的侵权责任一般条款，此外，再另外规定特殊侵权行为的特别条款，对准侵权行为或者特殊侵权责任做特别规定。我国《民法通则》采取的就是这种立法模式，其第106条第2款是侵权责任一般条款，其他特殊侵权责任则规定在第121条至第127条以及第133条，共规定了八种特殊侵权责任。这种立法模式的特点，实际上是把侵权责任分为两大基本类型，一种是一般侵权责任，一种是特殊侵权责任，对于一般侵权责任的法律适用由侵权责任一般条款调整，对于特殊侵权责任由特别规定的法律规范调整。 　　另一种侵权责任一般条款的立法模式是埃塞俄比亚模式。《埃塞俄比亚民法典》第2027条是大的侵权责任一般条款，这一条款规定：第一，任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。第二，在法律有规定的情形，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。第三，如果某人根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。这个条文所概括的，是全部侵权责任，其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验，在其立法中规定了全面的侵权行为类型化，用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。同样，《欧洲统一侵权法》第1条规定的就是基本规则(一般条款)：“(1)任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而