中国内地与香港代理法比较研究.doc

中国内地与香港代理法比较研究 魏振瀛 王小能 　　一、代理的概念与法律渊源比较 　　概念不一定能精确地反映事物的性质与全貌，但是各种科学包括法律科学以及立法本身，都离不开概念。明确代理的概念，可以使人对代理法有总体上的了解。 　　《民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任。”这是个概念性规定。根据这个规定，学者有称代理是指“代理人在代理权限内，以被代理人的名义，与相对人进行民事法律行为，即产生了被代理人与相对人之间的法律关系，基于代理行为所产生的权利、义务直接归被代理人承受。”〔1〕有的学者从代理法律制度角度阐述代理的概念：“代理是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。”〔2〕 　　从上述代理的概念可以看出代理有以下四个特征：一是代理指民事法律行为的代理(民法通则第四章章名是“民事法律行为和代理”)。二是代理人在代理权限内实施民事法律行为;三是代理必须以被代理人的名义实施代理行为;四是代理人实施的代理行为而产生的效果直接归被代理人。 　　香港法律对代理没有概念式规定，学者对代理一词所作的定义或表达差别较大，以下列举五个定义： 　　1一个人通过另一个人进行有法律意义的活动，这就是代理。”〔3〕2代理是两个人之间的受托信义关系，其中一个明示或默示同意由另一个人代表他办事，而那个人同样同意如此办事或者直接如此办事。由别人代表办事的人为委托人。行动人称为代理人。委托人和代理人以外的任何人都可称为第三人。3代理是这样产生的受托信义关系：一个人向另外一个人表示同意那个人在他约制下，替他办事，而那个人同意如此办事。4一个两厢情愿的关系，其中一个人(代理人)在另一个人(委托人)的制约下，受托持有影响委托人的法律关系的势力。5代理是两个人之间具有以下特征的关系：一个人(称代理人)在法律上被视为另一个人(称委托人)的代表，可以以成立合同或处置财产的方式影响委托人与外人(即关系以外的人)的法律地位。〔4〕 　　上述五个定义的共同点是，强调代理的特征是一个人同意为另一个人办事。所谓“事”是指有法律意义的事。其中有三个定义提到代理的当事人一方是委托人，另一方是代理人。有两个定义提到代理人在委托人的制约下为委托人办事。有三个定义涉及到代理人可以影响委托人的法律关系或委托人与外人(即关系以外的人)的法律地位。 　　从上述定义中可以看出，内地的代理概念与香港的代理概念有以下不同：1内地的代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为。香港的代理不强调代理人以委托人的名义为委托人办事。2内地的代理明确代理在代理权限内实施的民事法律行为，直接对被代理人发生效力。香港的代理并不一定直接对委托人发生效力，而只讲会影响到委托人与他人的法律关系或法律地位;3内地代理的当事人有三方，即代理人、被代理人和第三人;否则不构成代理关系。香港的代理关系的当事人强调的是一方为另一方办事，并不必然直接形成三方的法律关系。从这一简要比较，我们可以得出一个印象性的结论，即内地的代理法所规范的范围较窄，香港代理法规范的范围较广。 　　内地的代理法律渊源有四个方面：首先，最重要的是起民事基本法作用的《民法通则》第四章关于代理的规定。其次是国务院发布的行政法规中关于代理的规定，如1991年发布的《专利代理条例》。第三是国务院所属部委制定的部门规章中关于代理的规定，例如对外经济贸易部在1991年制定的《关于外贸代理制的暂行规定》。另外，最高人民法院在1988年1月制定的司法解释性文件《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中关于代理的规定。 　　香港的法律由三部分组成。一部分是根据1942年南京条约香港割让给英国后，义律(英国的全权大使)宣言中承认适用原有中国的法律和习俗。一部分是根据1966年通过的《英国法律适用范围条例》的范围，适用英国的普通法和衡平法。英国的成文法须由英国或香港立法机构通过的，适用于香港。另一部分是由香港立法机构通过的成文法。香港的代理法主要是判例法，也有成文法，例如货物代理商条例等。 　　二、内地代理法与香港代理法基本内容比较 　　内地代理法的基本概念、原则及制度主要规定在《民法通则》第四章第二节，该节的基本内容有：代理的概念和适用范围;代理的种类，包括委托代理、法定代理和指定代理;委托代理的法律形式;授权委托书应载明的内容及授权不明的法律后果;无权代理的类型及其法律后果;代理人进行违法活动的法律后果;委托代理人转托他人代理的条件与法律后果;委托代理、法定代理和指定代理的终止的条件。单行代理法规是对特定范围的具体规定，与《民法通则》中代理的关系，是一般法与特别法的