债权人债权人代位EXXN权的构成要件.doc

债权人代位权的构成要件 　　代位权的构成要件是代位制度的核心问题之一，对此最高人民法院的司法解释作了明确规定。《合同法解释》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位诉讼的，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权对债权人造成伤害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”由于代位权的行使需要涉及诸多法律问题，仅就重要方面作粗浅的阐述。 　　(一) 债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期 　　所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果不享有合法债权，代位权也就不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立或具有无效或可撤销的因素而被宣告无效或可能被撤销，或者债权债务已经被解除，或者债权人与债务人之间的债权是一种自然之债，则债权人并不应该享有代位权。 　　所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院或仲裁机构裁判所确定的债权。笔者认为在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出要求，则有可能产生两方面的问题：一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩;二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也可能造成损害。但是，债权人行使代位权并不要求债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提出抗辩，更何况对债权人来说对债务人与次债务人之间的关系是否确定也是很难确切了解的。 　　债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能主张代位权，这一点是代位权与撤销权在构成要件上的区别所在。其原因在于：一方面，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履行期限届满时方可行使代位权，而撤消权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及时行使撤销权，等债权期限届满时，将无法补救，债权人撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求履行，仅应注重清偿力之有无，不必问已否届清偿期，故未届清偿期之债权，其债权人亦可行使撤销权;另一方面，代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人的债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否有足够的责任资产清偿债务。然而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，此种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使债务未到期债权人也有足够的理由相信债务人的行为会造成资不抵债，甚至逃避债务，因此应当允许债权人行使撤销权。当然并不是说在任何情况下，债权都必须到期以后，债权人才能够代位行使。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可在债务未到期时主张代位权，例如《日本法典》第423条和我国台湾地区民法典第243条都规定，虽然债务未届履行期，但债权人专为保存债权人权利的行为，也可以行使代位权，诸如中断时效，申请登记，申报破产债权等。之所以允许实施保存行为，主要是因为如债权人等到履行期限届满以后才主张代位权会有可能使权利丧失，也就无意义了。(二)债务人怠于行使其到期债权 　　债务人怠于行使其到期债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期，因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。 　　债务人对第三人的权利是否以债权为限，下面论述，在此着重讨论如何理解“怠于行使权利的问题”。关于何为怠于行使权利，学者多有论述，如“怠于行使权利，系指债务人可以行使权利而不行使之意。” 又如：“所谓怠于行使，是指应当而且能够行使权利而不行使。” 而最高人民法院司法解释则将其解释为：“债务人不履行对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有给付内容的到期债权，致使债权人的债权未能实现”。 　　笔者认为所谓怠于行使权利包含两重要素：第一是处于不行使权利的事实状态;第二是债权人具有懈怠，不积极的主观因素，两者缺一不可，也就是说必须主客观同时考察才可，事实上某人拥有债权，并非一旦到达履行期就必须立即行使，否则将被视为懈怠。法律规定诉讼时效，就是给权利人以充分的时间来自由行使权利，我们每个人对权利的这种自由必须尊重。债务人未能及时行使权利可能有多种原因，如可能正在秘密收集证据，为起诉次债务人作准备等，这不能说明债务人怠于行使债权。因此主客观皆具备才具备行使代位权的条件，前面学者的第一观念也就不攻自破，缺点在于“怠于”的主观因素未充分表达，而第二种观点则注意到这一点较为完善。相比之下，司法解释的问题最大，不仅没有阐明怠于行使权