债权的消债权的消灭时效制度的应用.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 债权的消灭时效制度　　近现代民法有债权的消灭时效制度。按照这一制度，在法律所规定的债权的消灭时效期间届满后，债权人便丧失胜诉权，债务人从而可以拒绝返还所欠的债务。但在债权附有抵押权、质权或留置权的担保时，对于债权罹于消灭时效后，此等担保物权是否罹于消灭时效，进而担保物权的设定人可否请求返还标的物，不仅是学说理论而且也是各国立法上的重要问题。我国司法实务中已经发生了抵押权、质权和留置权所担保的债权罹于消灭时效后，债权人可否就抵押权、质权和留置权的标的物受债权的清偿的问题。有鉴于这一问题的重要意义，论者特设本章予以研究。 　　一 德国法 　　(一)请求权的消灭时效 　　德国民法典将取得时效和消灭时效分别规定，取得时效(ersitzung)作为物权的一种原始取得方法被规定于物权编;消灭时效(verjahrung)被规定于总则编，立法体例上异于法国法和日本法，而同于韩国法和我国台湾地区民法。 　　本来，在德国法律的发展上，无论消灭时效或取得时效，皆为因时间的经过而引起法律关系变动的制度，承认它们的共同理由，均在于对长期存在的事实的尊重、对举证困难的补救和对在权利上睡眠的人的惩罚。但因德国民法典建立了完善的不动产登记制度、善意取得制度和短期消灭时效制度，结果使二者的共同点销声匿迹，不复存在。 　　德国民法典的消灭时效制度，是在后期历史法学派的领导人、潘德克吞法学之代表人物的温德沙特(Windscheid，1817-1892)创建请求权概念的影响下被规定下来的。受该氏关于请求权思想的影响，立法者剔除了以往的诉权消灭时效(klageverjahrung)，而于民法典第194条第1项规定：一方请求他人作为或不作为的权利(即请求权)，得罹于消灭时效。明定请求权得因法定期间的经过而消灭 。 之所以规定该请求权消灭时效，其重要理由，在于举证上的考虑和利益 。 易言之，德国民法典第194条第1项的请求权消灭时效，其立法目的在于保护债务人。1888年公布的德国民法典第一草案立法理由书就此写道：请求权消灭时效的存在理由和目的，乃在于限制一方当事人(债权人)依陈旧的请求权而要求对方(即债务人--作者注)继续履行其债务 。 惟因请求权概念在1888年以前，尚未形成为一个普通的、学术上的概念，所以民法典第194条第1项关于请求权概念的定义是很抽象的。这一概念虽然是消灭时效的基础性概念，但它在实体法体系上究竟居于何种地位当此之时还不明确，于是围绕该概念和其他概念的差异，学者展开了讨论 。 　　1.请求权和actio(诉权、诉讼)、Klage(诉、诉讼) 　　如所周知，在罗马法时代，因公法和私法的区分尚不显明，所以罗马法体系，实际上是具有私法内容的诉讼法体系，称为actio 体系。actio，其意为诉权、诉讼，是私权和权利的保护之间的不可或缺的媒介。 　　学者温德沙特在谈到actio(诉权、诉讼)时，提出应以请求权概念代之，并以之作为勾通私权和诉权的桥梁。德国普通法时代， actio(诉权、诉讼)与Klage(诉、诉讼)，被解为由被侵害的权利所衍生的、要求给予裁判上的保护的权利。 　　关于actio(诉权、诉讼)和权利的关系，有主张actio(诉权、诉讼)是权利的附加物或权利的构成部分者，也有主张actio是权利本身的另一种表现形式者等等，各种主张，不一而足。对此，温德沙特说，actio(诉权、诉讼)并不是由权利所派生出来的，而是与权利分离的、独立存在的事物。Actio(诉权、诉讼)，不仅表示请求权的实体的权能(actio的实体的、事实的侧面)，而且也表示诉讼的权能(actio的诉讼的侧面)。某人享有actio(诉权、诉讼)，不仅意味着他享有实体上的请求权，而且也意味着他可以主张裁判上的请求权。 　　2.请求权和债权 　　对债权来说，请求权是其本质的内容。一般而言，债权发生，请求权也就发生。因此，由债权是要求特定的人为给付的权利这一德国民法典为债权所下的定义来看，请求权和债权似乎没有差异。也正因为如此，相当多的学者(包括温德沙特)均等量齐观地把握债权和请求权的概念。实际上，债权的内涵，并非请求权一语所能概括(描述)。债权除有请求权的效力外，还有受领给付并保持该种受领的效力，称为债权的受领保持效力。债权的履行期(清偿期)尚未届至时，债权人尽管享有债权，但并无请求权。最后，附停止条件的债权、不作为债权，债权尽管已依契约而成立，但在所约定的条件成就前，也不发生请求权。可见，请求权和债权并不是同一概念。请求权，是债权的本质的要素，为债权所蕴涵。债权和请求权