强制性规范的解释与适用.doc

强制性规范的解释与适用 ? 2011-04-12 10:28:42　　　 　　 ——公法与私法“接轨”的司法途径 钟瑞栋 【作者简介】钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，法学博士。 ????引言????公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。????本文旨在论证：在公、私法“接轨”的宏大工程中，法院担当着无可替代的重要角色。无论立法者在立法中对公、私法“接轨”工作做得如何，最终还必须由法院把好最后一道关。要把好这最后一道关，法院必须具备妥当识别民法中的各种强制性规范的能力，并通过运用恰当的解释方法，对各种不同类型的强制性规范进行合理解释，为强制性规范的适用奠定基础。无论是对强制性规范的历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释，还是对强制性规范的漏洞补充，实质上都是法院对立法者在公、私法“接轨”工程中留下的“裂缝”进行“缝补”，所不同的是，前者所“缝补”的是小“裂缝”，后者填补的是大“窟窿”。离开了法院的这些艰苦细致的工作，公、私法的“接轨”任务无法真正完成。????一、强制性规范的解释????强制性规范作为民法规范之一种，在解释的方法和解释的原则上都没有太多的特殊之处，民法解释学上所论及的文义解释、历史解释、体系解释、目的解释、合宪性解释等解释方法，均可用于对强制性规范的解释。如果说强制性规范的解释有什么特殊之处的话，那就是后四种解释方法，即历史解释、体系解释、目的解释和合宪性解释在运用时，会有一些不同于对其他规范的解释之处。其中，最为突出的就是合宪性解释。????（一）历史解释????所谓历史解释，又称法意解释，是指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。①例如，关于我国《合同法》是否确立了情势变更原则的问题，理论界有人认为，由于情势变更原则是诚实信用原则在合同履行制度中的具体原则，虽然《合同法》没有直接规定该原则，但法官在司法实践中可根据诚实信用原则来间接适用该原则。众所周知，我国《合同法》在起草过程中，历次草案都规定了情势变更原则，只是在提交全国人大审议之前才取消该原则，据立法权威人士解释，其目的是“为了保障依法成立合同的严肃性”。②因此，从历史解释来看，法院在司法实践中不能适用情势变更原则。再如，如果当事人订立的合同违反了部门规章和地方法规中的强制性规定，是否也应根据第52条第5项的规定，确认为无效？这实质上是关于《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”的范围问题。对于这个问题，也可以用历史解释的方法得出结论。全国人大常委会法律工作委员会前主任顾昂然对此解释道：“作为民事问题，基本上应由法律来规定，根据我国情况，有些需要国务院以行政法规来规定。为更好地体现合同自愿原则，如果必须强制执行的，由法律、行政法规来规定，地方部门不作规定，这样也有利于法制的统一。”③????（二）体系解释????制定法由法条组成，法条在一部规范性的法律文件中被归之于一个序号下，与其他法条排列在一起，依次组成这部法律文件的节、章、编。同时，法条自身还可析分为款、项、目等，最后出现在我们面前的规范性法律文件（如民法典）是一个从编、章、节到条、款、项、目组成的规范体系。所谓体系解释，是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项、目之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨的解释方法。④强制性规范在运用这种解释方法时，其所谓的“体系”，不限于民法典内部，还包括各个部门法和单行法，因而在体系化的思考时，需要更为宏大的视野。所谓“部分”与“整体”之间的“解释学循环”⑤也是在更为广阔的空间进行。最典型的例子是《合同法》第52条第5项的规定。对该项规定的解释，就必须在整个法律体系的框架内来回穿梭思考，不断“循环”，乃至“螺旋式上升”，⑥方能最终确定该项规定对于系争法律行为的意义。而任意性规范的体系解释则主要在民法体系内部进行。????（三）目的解释????所谓目的解释，是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。例如，关于《合同法》第47条的规定是否可以类推适用于无民事行为能力人的问题，我国理论界有不同看法，有人认为可以类推适用，尤其是无民事行为能力人订立的纯获利益的合同应该有效。但无论从体系解释还是目的解释来看、上述观点都是不妥当的。从体系解释看，我国《民法通则》第12条第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”再结合第58条第1项关于无民事行为能力人实施的民事行为无效的规定，就可