从绝对到相对：晚近德、日报应刑论中量刑基准的变迁及其启示.docVIP

从绝对到相对：晚近德、日报应刑论中量刑基准的变迁及其启示 　　内容摘要：晚近德、日刑法理论经历了从绝对的报应刑论到相对的报应刑论直至新报应刑论的变化，三种报应刑理论倡导的量刑基准各有利弊。这对我国的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革具有重大的启示意义。在刑罚目的论中，应当正确界定刑罚目的和刑罚本质、刑罚的正当化根据三者之间的关系，我国的刑罚目的是一般预防和特别预防;在量刑基准论中，应当处理好责任和预防、一般预防内部及其与特别预防的关系;在进行量刑规范化改革时，需要完善目前的量刑步骤和关注现行规范下死刑裁量基准的适用。 　　关键词：绝对的报应刑论 相对的报应刑论 新报应刑论 刑罚目的 量刑基准 　　在刑罚目的的演进过程中，报应刑论一度占据了理论高地，时至今日，仍有不少学者根据社会发展和刑事政策对其进行新的诠释。晚近德、日报应刑论在从绝对走向相对的过程中，呈现出新的发展态势，对我国的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革具有重大的启示意义。 　　一、前提：量刑基准的含义 　　量刑基准是指导量刑情节适用的一般性原理或方法，属于量刑论的核心内容。大陆法系刑法学者倾向于从广义上界定量刑基准。例如，德国学者彼得斯揭示了作为分析量刑过程各种要素：（1）评价的基础;（2）评价的观点;（3）评价的基准。在此，（1）意味着刑罚目的，（2）是发现从各个刑罚目的推导出的量刑情节的观点，（3）决定同样从各个刑罚目的推导出的量刑情节的评价方向和重要性。〔1 〕日本学者大谷实也主张：“关于刑的量定最重要的问题是如何寻求其基准，也就是说，是在以什么为考虑的对象、应当根据什么原则进行刑的量定这点上。这个问题与刑罚论互为表里，尽管取决于如何把握刑罚的本质、目的而对其进行了各种各样的研究，但由于将刑罚的本质置于报应，刑罚应当实现一般预防和特别预防的目的，因此，与此有关的全部事项都成为考虑的对象。” 〔2 〕 　　根据以上论述，对量刑基准的含义可从三个方面来理解： 　　（一）量刑基准与刑罚目的密切相关，刑罚目的决定量刑基准。在不同的刑罚目的观下，必然产生不同的量刑基准。如果采取绝对的报应性论，必将以犯罪的危害性尤其是危害结果作为量刑基准;如果采取一般预防论，就会将犯罪的危害性或犯罪动机作为量刑基准;如果采取特别预防论，就会把犯罪人的人身危险性作为量刑基准;如果采取并合刑论，基本上必须同时以犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作为量刑基准。 　　（二）量刑基准体现了责任和预防的关系，这种关系贯穿量刑的全过程。量刑时必须在考察责任和预防关系的基础上，分配给双方适当的刑罚。换言之，处理责任和预防的关系，就是处理责任刑和预防刑的关系。责任和预防的关系是对量刑过程的抽象，最直观地体现在量刑基准的适用过程中。德国、瑞士、奥地利等国刑法典明文规定的量刑基准，是以行为责任为基础，并兼顾预防的必要性，正是其有力的证明。 　　（三）量刑基准有别于量刑原则，近似于量刑根据。我国刑法理论通说将“以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳”作为量刑原则，把犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性作为量刑根据。但是，量刑基准服务于量刑情节的确定、评价和比较，是一种相对具体的量刑方法，因而有别于量刑原则。作为量刑基准的行为责任和预防必要性更接近我国作为量刑根据的社会危害性和人身危险性，因而两者可在几乎相同的意义上使用。 　　二、缘起：绝对的报应刑论中的量刑基准 　　绝对的报应刑论即绝对主义认为，犯罪是一种恶行，刑罚是针对这种恶行的报应。善有善报、恶有恶报这种古老的正义观是该说的理论基础。报应的内容是某种害恶，施加与恶行相均衡的痛苦就体现了正义。作为报应的刑罚本身具有超越各个附随目的的绝对意义，与目的等功利问题无关，即“因为有犯罪而科处刑罚”。其中，德国学者康德、黑格尔基于各自的法哲学思想分别主张等量报复论和等价报应论。宾丁则以实定法的构造分析为依据，严格区别刑罚法规及其推导出的规范，展开法律的报应刑论。他认为，犯罪是规范违反。即使规定了刑罚法规，直接违反这种规范的也不是犯罪。刑罚法规不过是规定了国家和犯人之间的法律关系，除非违反作为其前提的规范，否则不构成犯罪。刑罚再次否定作为规范否定的犯罪，目的是维持法律即国家的权威。因此，假如犯罪使法秩序受到的损害大，与之成比例，犯人所承受的痛苦也应当严重。〔3 〕而阿图尔?考夫曼从重视责任原理的立场出发，主张刑罚不仅应当与责任相适应，而且责任以刑罚为必要。根据这种责任原理的两面性，产生了责任原理的绝对性。针对有责害恶行为的相称的、作为害恶痛苦的刑罚肯定道德秩序、法秩序的支配要求，由此具有了强化社会构成人员的伦理的、法意识的任务。同时，这种正当报应形态中（但报应区别于复仇）的刑罚有利于抵偿犯罪人所犯之罪，可将其从责任中解放。〔4 〕