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民法上信赖保护制度及其法的构成 ——在静的安全与交易安全之间 孙鹏??(法学博士,西南政法大学市场交易法律制度研究基地副教授、硕士研究生导师) :静的安全和交易安全的紧张关系,演绎出市民法上至为经典的权利冲突,本文植根于分配正义之理念,在深刻批判交易安全至上主义的基础上,全面审视了有关信赖保护归责的与因主义、过失主义和危险主义,主张以危险主义为归责原理,并将危险支配确定为最基本的归责事由,以构造静的安全和交易安全的利益调节机制。:正义衡平;静的安全;交易安全;法外观;信赖,权利和意思也必然是实体与外观的统一体,当外观不反映实体,而权利变动关系中的受动当事人又善意无过失地相信外观时,该善意无过失的信赖无疑具有保护价值,期待中的权利变动关系依然发生,于是,就形成了“以外观代替实体”的、作为原则性权利变动机制的修正机制而存在的信赖保护制度,典型者如法律行为构成上的表示主义、动产善意取得、不动产登记公信力、债权法中善意清偿(向债权准占有人清偿)保护等。对“外观信赖”的保护的确成就了善意的期待,但作为其对立面,实体权利关系却遭遇惨痛的破坏甚至剥夺。面对善意期待利益和实体权利关系的剧烈冲突,法律当如何作为?其中,最尖锐的问题是,信赖保护是否应有所节制,是否要求存在可归责于实体权利人的主、客观事由?一直是萦绕整个民法的重大课题。起步较晚的我国民法,也直面了信赖保护的要求,在《民法通则》以及有关民事单行法中,信赖保护的规定星罗棋布。学界虽也不乏对单个的信赖保护制度特别是善意取得、表见代理的深入研究,但对信赖保护问题进行制度总体的、横断的考察却凤毛麟角。笔者尝试这鲜为问津的学术领域,希能唤起学人对信赖保护研究的热情,并对民法立法和司法有点滴帮助。(一)交易安全至上主义与对归责要件的轻视,即便在重视归责的德国信赖保护法理,学者们也有明确的认识。1950年代德国围绕善意取得的讨论的重要特征之一,是重新审视归责的重要性,但对强调归责的一系列学说,也有不少学者批评指出归责的观点的界限。例如,Zweigert认为,过渡强调归责的侧面,有将信赖保护问题还原为个人利益冲突的危险,善意取得制度并非建立在单纯的个人利益衡量的基础上,而是为了“比个人利益更高的一般利益”,如果不考虑交易的安全性和容易性,很难单独构造善意取得的根据。,一开始就将其与交易安全直接联系起来。早期继受德国权利外观理论并对日本信赖保护法学产生持续影响的鸠山秀夫认为,信赖保护乃静的安全和动的安全之调节,其法的性质为损害分配,而关于损害分配的基准,与其说是法的公平正义,不如说是在两个个人利益发生冲突的时候,偏重保护谁的利益更能实现社会整体的“便宜”。优先保护动的安全,即能增进社会整体的“便宜”[1]。在鸠山之后,日本民法学进一步通过团体主义思想,对交易安全优先性作出说明。石田文次郎认为,民法理论上根本的对立是“物体的规范”与“机能的规范”之对立,并表现为静的理论和动的理论的对立。静的理论立足于个人主义,渊源于罗马法;动的理论立足于团体理论,渊源于日尔曼法。信赖保护制度在总体上被承认,“发生在实证的理论战胜形式的概念,个人利益保护让位于社会利益保护的时候。这就是个人本位财产法向社会本位财产法的推移”[2]。田岛顺也明确指出,私法上的权利必须和更高位阶的社会整体利益相一致,当私人间不可避免地发生利益冲突、注定要由一方负担损害时,为了共同的幸福特别是交易安全,有必要强使真正权利人作出某种牺牲。而为了公共利益对私法权利进行种种限制,与权利的本质并不矛盾[3]。在信赖保护的基本立场上,20世纪中叶日本最杰出的民法学家我妻荣在与前述学说保持着相当连续性的同时,用“社会作用”概念取代了鸠山的“便宜”,并为团体主义穿上了“团体本位理想”的新衣,认为交易安全不仅仅是一种利益,而且是现代民法最重要的指导理念,如果没有交易的安全,必将对现代社会生活的根底构成威胁[4](序)。由于对交易安全的近乎狂热的迷恋,日本学者长期存在轻视甚至否定信赖保护的归责的倾向。因为根据团体本位的思考方法,实体权利人的不利益,是为实现社会利益所作出的个人“牺牲”,而“牺牲”是不问归责有无的,故其很难与归责这样的评价性因素相衔接。(二)归责要件原则性的确定,是社会整体利益或者说团体主义思想。但即便是那些将交易安全誉为“近代交易法上最大理想”的学者,对交易安全与团体主义思想之间的直接对应关系,也持怀疑态度。例如,川岛武宜一方面坚信“交易安全必然成为私法上最重要的指导原理”,但同时并不认为交易安全是通过“团体本位法律理想”修正“个人主义”的古典市民法后的现代的法理念,而实际上是“以个人意思和个人所有绝对性”为宗旨的近代法理念之一。而山中康雄认为,“牺牲个人的静的安全,实现交易安全理想的