无形财产的理论和立法问题二.doc

无形财产的理论和立法问题二 　　(二)无形财产的独立法律地位解释 　　自罗马法至近代法国民法典无形财产一直居于“无形物”的地位。《德国民法典》虽把物限于有形物，但是《德国民事诉讼法》第264条仍规定，该条所说的物，包括有形物、无形物甚至包括权利，因此德国诉讼法上的物仍是广义的物。《日本民法典》第86条也规定无记名债权为动产。《瑞士民法典》第655条规定：“土地包括不动产登记簿上已登记的独立且持续的权利。”因此，无形财产在大陆法系各国成为“物”已成为一种不可避免的现象。值得注意的是，各国不但把有形物划分为动产和不动产，而且把无形财产也划分为动产和不动产。关于无形财产的交易，法律一般也比照动产的交易规则，并不另行规定。显然，无形财产既缺乏自己的独立法律地位，也缺乏自身的理论体系和法律规则。 　　将无形财产置于物的地位已受到学者的强烈批评。法国学者佛鲁尔(J.Flour)和罗倍尔(J.Aubert)指出：“物和权利具有完全不同的性质，将之放在同一范畴里进行论述是毫无道理的。从逻辑上看，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的‘财富’而非物自身，物仅仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本就不是财产。” 因此，从某种意义上说，一切财产都是无形的，这主要是因为我们在表述物成为财产的时候，实际上是在表述“物的所有权”是一种财产。美国经济学家康芒斯(Commons)也认为：“从约翰。洛克到今天的正统派这些经济学家主张了两种矛盾的财富的定义：既说财产是物，又说是物的所有权。” 　　英国学者萨尔蒙德(Salmond)在论述所有权与无形财产的关系时认为，如果所有权是一个人拥有权利的象征，那么在任何情况下所有人拥有的全是权利，所有权自身也只能是无形财产权。[21] 因此，将无形财产作为所有权的客体时，所有权实际上已不具原来的意义，而是一种“拥有”或“享有”，拥有无形财产同拥有所有权一样自然。另一英国学者丹尼斯(Dennis)分析更为中肯，他认为：“如果无形财产也成为所有权的客体，那么势必把物的所有人形容为‘所有权的所有人’。”[22] 无形财产作为一种独立的权利，与所有权具有相同的性质和地位。当人为地将其作为所有权客体，此时所有权不再是一种严格意义上的对物的自由支配权。享有物的所有权和享有某种权利属于同一层次的表述，无形财产与所有权本都是权利人拥有的权利利益，而物与所有权不分的思维习惯是导致将无形财产与物并列而论的主要原因。 　　依照上述逻辑分析，我们可以对传统大陆法学中一些表述进行整理和解释。如罗马法里债权作为无形物成为所有权的标的时，其表述应是：“主体享有债权的所有权”，我们现在便可直接表述为“主体享有债权”，两种表述毫无二致。同样，“土地使用权的所有权”也可直接表述为“土地使用权”。值得注意的是，传统理论认为，土地买卖合同的标的是土地，而土地使用权转让合同的标的则是土地使用权。这显然也是不妥当的。在土地买卖过程中转让的不仅是物，严格讲来应是转移土地的所有权，未附加权利的单纯物的移交是毫无意义的，如果土地使用权转让合同的标的是土地使用权，那么依此类推，土地买卖合同的标的应是土地所有权，而不应是土地了。同样，传统理论对于权利质权颇为迷惘，认为与动产质不同，动产质的标的是动产，权利质权的标的是权利。实际上动产质中，质押的对象应理解为动产的所有权，在债务人未能依法清偿债务时，债权人取得的是动产的所有权，而在相同情形下，权利质押中债权人取得的是出质的权利，两者具有类似的意义。因此，权利质押与动产质押并没有本质的不同，以致在理论上无法解释。上述分析充分说明物仅仅是权利产生和依赖的一种客观形式，权利并不仅仅依赖有形物而产生，而是一种法定利益，其表现形式多种多样，如果以物和所有权的思维习惯去涵盖其他无形财产，则必然会产生理论上的困境。民事关系中所有的财产流转均表现为权利的让渡，只要法律界定了权利的归属，便只能从权利归属和流转的角度去分析和理解无形财产，不必再囿于物和所有权的框架。 　　三、无形财产的功能 　　(一)利益界定：无形财产的衡量功能 　　当罗马人形成一种思维观念，即“这个东西是我的”(res in bonis meis est， res men est )时，[23] 绝对所有权便成为罗马人的主宰，一切财产的衡量均以有形物的实际占有量来衡量。随着土地利用关系的复杂化，在他人土地上进行有限利用的权利(如地役权和人役权等)开始出现，这种无形利益无法通过物的所有权来衡量，只能被纳入“无形物”范畴，在相对简单的有形物和所有权体系中获得自己的法律地位。但必须承认的是，正是通过“无形物”，才使所有权以外的财产权利寻得了一个生存和发展空间，在此基础上才有可能形成后来大陆法系的权能分离体系以及物权和债权二元结构。无形物由于没有特定的范围限制，所有权以外的权