日本法上关于公司设立的若干细节问题.doc

日本法上关于公司设立的若干细节问题 ——结合必威体育精装版日本公司法修正案 陈国奇 　 　　关键词: 开业准备行为/资本充实责任/发起人合伙/预合罪/伪装缴付 　　内容提要: 设立中公司成立于发起人认购一股股份之时;虽然没有法律人格，但是具有权利能力。其权利能力范围表现为发起人权限，包括设立公司所必须之事实上、法律上的必要行为，不包括开业准备行为。财产引受在本质上不属于发起人权限范围，和现物出资一起构成变态设立事项。发起人的越权行为原则上由全体发起人承担连带责任，因此发起人合伙是区别于设立中公司而独立存在的实体。发起人对成立后的公司承担的资本充实责任根源于登记的公示效力和由此产生的信赖责任。公司设立失败时的发起人责任，根源于设立中公司溯及的消灭、从而由发起人合伙成为一切法律关系的主体。日本公司法还明确了预合行为的违法性，并禁止在公司成立之前从银行提取股款。 　　目次 　　引言 　　一. 设立中公司的成立时间 　　二. 发起人权限 　　三. 变态设立事项 　　四. 发起人责任 　　五. 发起人合伙与设立中公司的机关 　　六. 预合罪与伪装缴付 　　七. 股款提取时间与设立费用归属 　　引 言 　　公司设立是本次公司法修改的五个热点问题之一。(王保树：《公司法修改的重大疑难问题》[R]，2005年6月22日于上海交通大学法学院演讲。)现行公司法对于公司设立阶段的法律问题规定得比较简单，学者的相关论述也不多见，致使公司设立问题成为目前公司法研究热潮中的一个“冷区域”。日本国会在2005年6月29日通过了必威体育精装版的公司法修正案(尚未施行，以下简称“必威体育精装版修正案”)，制定独立的公司法典，并对现行公司法(设置于商法典内)的许多规定作了修改。(必威体育精装版修正案将于颁布之日起不超过1年零6个月之内开始施行。关于此修正案，资料来源于日本法务省网站：http://www.moj.go.jp/HOUAN/houan33.html 访问日期：2005年7月22日)笔者认为，有必要借鉴日本的公司立法经验以及学者论述，针对公司的设立过程，深化对以下问题的探讨：(以下有涉及现行公司规定的部分，资料均来源于日本众议院网站：http://www.shugiin.go.jp/index.nsf/html/index_housei.htm 访问日期：2005年5月4日) 　　一.设立中公司的成立时间 　　日本学者认为应自发起人认购一股股份开始，设立中公司成立。([日]青竹正一：《发起人合伙》[C]，载于《会社判例百选》(第五版)，东京，有斐阁，1993年版，第14页。)理由在于设立中公司的存在目的是为公司组织体的完整形成并获得法律上的人格，人格独立的基础是财产独立，对于公司而言，获得财产基础的唯一途径就是发行股份进行集资。因此，认购公司股份意味着公司形成财产基础进而形成法律人格的过程的开始，也就是设立中公司存续时间的开始。而且，不管是有限公司还是股份公司，都具有社团性，构成员是其不可或缺之成立要件;而发起人认购持份(即有限公司的出资)或者股份，正是确定公司构成员的第一步。(值得注意的是，必威体育精装版修正案已经废止了有限公司这一组织形式，取而代之的是“合同公司”，与有限公司区别在于后者对内适用合伙的规定，例如每个股东都有业务执行权、修改章程或者转让出资都要经过全体股东一致同意。但是，在对外方面仍然适用社团法人的规定，股东承担有限责任。合同公司股东至少要有一人。因此，从理论上讲，设立中公司的成立时间仍然以构成员的确定时间为准。) 　　这一观点对于台湾和韩国公司法都有影响。但也有学者提出不同见解，认为公司发起人仅限于在原始章程(指未通过创立大会审核的章程)上签名的发起人，因此，在发起人认购股份之前，只要已经在原始章程上签名，即可确认公司为构成员，此时即可认定设立中公司成立。([韩]李哲松：《韩国公司法》[M]，北京，中国政法大学出版社1999年版，第183页。)这一种观点不妥之处在于，章程上记载的发起人不一定会认购股份，如果不认购就不是公司构成员。由此也引申出另一个问题：公司的原始章程一定是在发起人认股之前制定的吗?大多数学者似乎并未注意到这个问题，在介绍公司设立程序时都把拟订公司章程放在第一项。笔者认为，有限公司和发起设立的股份公司的章程拟订时间应该在设立人或发起人认足股份并缴足首期出资之后、选举董事和监事之前;募集设立的股份公司，其原始章程应在发起人认足股份并缴足首期出资之后、召开创立大会之前。理由在于，台湾和日本的公司法都规定现物出资和财产引受必须记载入公司原始章程，而是否存在现物出资及其履行情况，只能在发起人缴足首期出资后才能确定;现物出资和财产引受必须接受董事和监事检查或经创立大会审核通过方能生效，因此，原始章程的制订时间又必须在选举董事和监事之前或者召开创立大会之前。这也从另一个角度说明