【2017年整理】试评我国反垄断法草案有关垄断协议的规定.doc

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 试评我国反垄断法草案有关垄断协议的规定 时建中 中国政法大学 教授 　　作为三大经济性垄断行为之一， [1]有关垄断协议的法律规范在各国的反垄断法中都是非常重要的内容。我国的反垄断法律制度也不例外。目前的《反垄断法(草案)》(以下简称为“草案”) [2]有关垄断协议的专门条文分布在三个章节之中，包括第一章总则部分中的第三条第二款，专门针对垄断协议的第二章中的第七、八、九、十、十一条，第七章法律责任中的第四十五条等条文。这些条文基本上构建起了规制垄断协议的法律框架，但也存在着若干值得进一步商榷的若干问题。 　　一、关于垄断协议的定义及存在的问题 　　关于垄断协议，草案第三条第2款规定，“垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。一般而言，对于何谓“协议”不会有太大争议，或者说，即使有争议但是有相应的法律规范来界定。但是，何谓反垄断法意义上的“决定”或“协同行为”?“决定”或“协同行为”若构成垄断协议需要满足哪些条件?“决定”的主体有无特殊要求?“决定”的内容有无特别限定?如何界定行为的“协同性”?构成垄断协议的“协同行为”是否以“意思联络”为要件?由于草案只是列举了垄断协议的三种表现形式，并没有规定其构成要件，以上疑问应在立法层面供给更为清晰的规则予以解决，否则，将给执法和司法留下了一个甚不明确的边界。须知，如果各种形式垄断协议的构成要件不明确，有可能导致法律适用的不一致。特别是在我们这样一个没有反垄断法律传统的国家而言，这样的担忧绝非杞人忧天。 　　二、关于垄断协议的规制模式及存在的问题 　　概括其他国家和地区的规定，基于所属法系、法律传统、法制完善程度、市场发育程度、社会法律意识等诸多因素的不同，对于垄断协议并没有完全同一的控制模式。尽管如此，我们仍可从学理上提炼出一些共性的内容：第一，在分类上，把垄断协议区分为横向垄断协议、纵向垄断协议和混合垄断协议;第二，在立法层面上，横向垄断协议被认为对竞争秩序的损害较大，因而应予以较为严格的规制;纵向垄断协议和混合垄断协议即非横向垄断协议，则被认为对竞争秩序的损害小于横向垄断协议，因而立法态度较为宽松，且多可豁免适用反垄断法制度。而且，对于非横向垄断协议，在国际上有进一步放松的趋势;第三，在法律适用方面，对于横向垄断协议多采本身违法原则;对于非横向垄断协议则多采合理原则。至于混合型的垄断协议，由于本身并不是一种独立的形态，多在分解为横向垄断协议和纵向垄断协议之后适用相应的法律规范。 　　就草案规定的情形来看，草案第七条规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定、维持或者变更商品价格的;(二)限制商品的生产数量或者销售数量的;(三)分割销售市场或者原材料采购市场的;(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的;(五)联合抵制交易的;(六)反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，条文中“具有竞争关系的”的文字将该条标识为专门针对横向垄断协议;草案第八条规定，“禁止经营者在交易活动中限定向第三人转售商品的价格或者设定其他交易条件，排除、限制竞争”，条文中的“向第三人转售”等文字表明该条专门针对纵向垄断协议 [3]。可见，草案对于垄断协议的规制同样是以区分横向与纵向垄断协议为基础的。 　　值得注意的是，第七条和第八条均使用了“禁止”一词，表明这两条均属于强行性法律规范，似乎反映了“本身违法”原则的精神。然而，如果结合草案第十条分析，结论却大相径庭。草案第十条规定，“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一，并且不会严重限制相关市场的竞争，能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用本法第七条、第八条的规定：(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准的;(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的;(六)在经济不景气时期，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的”。可见，根据第十条的规定，原本被第七条、第八条禁止的情形均有得到豁免的可能，甚至连价格卡特尔、数量卡特尔以及市场卡特尔等被称为“恶性卡特尔”的垄断协议也有可能得到豁免。草案第十条没有提及第九条，这表明只有第九条禁止的“串通投标”才确定地适用“本身违法”原则，换言之，第九条禁止的“串通投标”是适用“本身违法”原则的唯一的一种垄断协议。依草案如此构建的垄断协议控制模式，我国将成为对垄断协议的规制最为宽松的国家。草案可能带来的后果则是，反垄断法对于垄断协议的控制几乎没有任何确定性可言。加之反垄断法草案的程序性规则严重缺失，上述条文若不作修改并更好