【2017年整理】谈法律规避的效力.doc

谈法律规避的效力 一、法律规避问题概述国际私法领域中的法律规避 ，是指涉外民商事法律关系的当事人，通过有计划地制造构成法院的冲突规范中连结因素的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。法律规避的构成要件，主要有以下四种：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意，也就是说，当事人有逃避适用某种法律的意图； （2） 从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定拭3） 从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变或制造连结点来实现的，如改变国籍、住所、行为地、物的所在地等； （4 ）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。 　　法律规避是从1878 年法国最高法院对鲍富来蒙王妃离婚案做出判决予以确立的。从那以后，国际私法学界对法律规避问题进行了较为深人的研究。随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避不仅发生在亲属法、婚姻法、契约法方面，而且已经渗透到国际民商法的各个领域。当事人为了规避一国不准离婚的法律规定，改变国籍，归化为允许离婚的外国人； 当事人为了逃避遗嘱的繁复手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱； 当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移至无此种限制的国家； 当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税赋而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动；在国际海上运输中，船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管，专门到那些费用很低且监管不严的国家去登记，使船舶取得登记国的国籍，从而悬挂该国的国旗在海上航行等等。 　　法律规避现象如此大量存在，其原因主要有： （1） 人类具有趋利避害的本能； （2 ） 各国法律对同一事项的规定存在歧异； （3） 冲突规范为当事人选择法律提供了可能性； （4） 某些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制。在这些因素当中，其中最为根本的是连结因素的可选择性，也即冲突规范赋予了当事人的选择法律的可能性。 　　法律规避行为是否有效呢？ 对这一问题各国在立法、理论和实践中都存在严重的分歧。一些国家认为有效，一些国家认为无效，还有的国家未作规定。从总体上看，大陆法系国家普遍认为，法律规避是一种欺骗行为，根据欺诈使一切归于无效的原则，在发生法律规避情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。所谓欺诈使一切归于无效就是法律规避行为应被否定其效力的理论根据。 　　法国学者亨利巴迪福尔（Hen ri Bat ife l） 认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应当承认其法律效力。在立法上，如前南斯拉夫《法律冲突法》第5 条规定如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。又如，1972 年塞内加尔家庭法》第851 条规定：当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。此外，法国等大陆国家的司法实践也严格遵循规避法律无效的规定。然而，德国学者萨维尼（Sav ign 刃等人却坚决反对将法律规避行为视为违法行为，甚至认为，如果将法律规避行为视为违法行为的话，那将使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步。英美法系国家的一些学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中所规定。因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避问题。因为英美法院如果不让内国法为当事人所规避，它们可以通过其他方法，如对冲突规范作某种解释，以排除外国法的适用，从而达到同一目的。 　　那么，法律规避无效论的主张是否无懈可击呢？ 我们认为答案是否定的，下面将对此阐明理由。 　　二、法律规避无效论存在的缺陷一）先天缺陷从法律规避的产生来看，它是要维护一个落后的法律制度。国际私法上对法律规避的研究始于187 8 年法国鲍富来蒙王妃离婚案。其案情是，法国王妃鲍富来蒙因法国禁止离婚，她便改变国籍归化为德国人，在德国取得离婚判决后，又与罗马尼亚王子结婚，婚后又回法国定居。法国王子向法国法院提起诉讼要求确认其离婚再婚行为无效，法国法院认为鲍富来蒙的行为是逃避法国法律不允许离婚的规定，因而构成法律规避，于是判决鲍宣来蒙在德国的离婚和再婚行为无效。从这一案例来看，法律规避无效制度起源于涉外离婚案，属于狭义的民事关系范畴，并且其产生的根本原因是法国法院要维护其本国的落后的法律制度，即不允许自由离婚制度。 　　随着经济的发展和社会的进步，法律也必然随之变化。 　　而当今，世界各国均已废除了类似于禁止离婚之类的落后的法