第五章法的渊源、形式和效力.doc

第五章 法的渊源、形式和效力 一、法的渊源 （一）法的渊源的涵义 在审判过程中，法官通常需要寻找法律依据，他在立法机关制定的法律中可能找到明确规定，但也可能找不到相关的明确依据。此时，他可能依照过去的判例，也可能根据抽象的法律原则或原理，甚至根据政府的规章或公共政策、社会普遍公理等等，作出判决。我们所谓的“法的渊源”与法官的这些判决依据有着密切的联系。这里存在两个问题：并非所有的制定法都具有同等的效力，其中有效力高低之分，如何适用？当缺乏明确的制定法依据时，法官怎么判呢，可否根据制定法以外的其他法的形式来判决？如果这样的问题不解决，将导致法官因缺乏法律依据而拒绝审判的问题（在西方一些国家法律禁止法官拒绝审判），我国法的渊源理论一般不承认制定法之外的其他形式，但是这些问题是不能回避的。 法理学均以“法的渊源”来指称上述所提到的各种法的形式。所谓法的渊源，也称“法源”或“法律渊源”，是指那些来源不同 (制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定，等等)、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式，因此又称“法的形式”。法的渊源在不同的文化传统，不同的国家、法系、历史阶段，表现形式却不一样。例如，在大陆法系国家，制定法是主要的法的渊源，而在英美法系国家，判例法则是主要的法的渊源。 （二）法的渊源的范围 从理论上讲，法的渊源可分为正式渊源与非正式渊源两类，所谓正式渊源，我们意指那些可以从体现于官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。这种正式渊源的主要例子有，宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。所谓非证式渊源，我们意指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚末在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。我们将非正式渊源分为正义标准、推理和思考事物本质的原则，个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。 在法的发展历史和各国法学论著中，作为具有一定效力意义和作用的法的外部形式主要有以下几种： 第一，制定法。制定法是拥有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性法律文件。它是成文法系各国主要的法的渊源。 第二，判例法。判例法是上级法院对下级法院处理类似案件对具有法律上的约束力的判例。它是与制定法相对称的一种法的渊源。 第三，习惯法。习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而使具有了法的效力，成为法的渊源之一。 第四，法理或学说。法理或学说主要是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发，这种学理性解释 (法理)能否成为具有法律效力的法的渊源，取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统。在法律发展早期，如古希腊、古罗马时代，权威法学家的著作中所阐发的法理成为具有法律效力的法的渊源之一。在现代，各个国家一般不承认法理是具有直接法律效力的法的渊源，但却是具有说服力意义上的法的渊源。 第五，国际条约。国际条约是指两国或多国缔结的双边或多边的具有国际性权利、义务内容的规范性文件。国际条约是国际法的主要渊源，也成为现代社会的重要的法的渊源之一。 法的渊源具有多样性，因为它受多种因素及其多种表现形态的影响和制约。法的发展历史，民族传统，社会制度，国家的政体结构，国家结构形式，特定社会的政治、经济条件、思想、道德、文化传统、宗教、科技发展水平，法的创制技术等等，都对法的渊源的形成产生影响。 如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。 认知法的渊源的范围，有必要界分法的渊源和法的渊源的表现。前者主要指法的来源，后者则主要指法的渊源的结果。比如，立法是一种法的渊源，而所立之法则是法的渊源的一种表现；司法判例是一种法的渊源，而司法判决则是法的渊源的一种表现；习惯是一种法的渊源，而习惯法则是法的渊源的一种表现。法的渊源的表现往往同法的形式有很大的重合关系。人们往往将所立之法，所做之司法判决，所认可之习惯等，亦即己经属于法的范围的这些现象，视为法的渊源，而疏于注意这些现象的来源才是真正的法的渊源。 （三）当代中国法的渊源 当代中国法的渊源同上述现代国家具有普适性的法的渊源，在内容上是一致的。按它们在法治实际生活中的地位，亦可分为正式渊源和非正式渊源两类。 1、当代中国正式法的渊源 立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和