第四讲法的要素.ppt

第四讲 法的要素 主要读物 李清伟：《法理学导论》，上海财经大学出版社2005年； 付子堂：《法理学初阶》，法律出版社2005年； 沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社2003年。 主要内容 法的要素的概念与学说 法律规则 法律原则 法律概念 一、法的要素的概念 法律要素是指构成法这个系统的元素、部分、因素。 法是由这些要素构成的集合体。法律要素是多样的多层次的，可以从不同角度分析、分类。 对法由哪些要素构成，不同的学者，有着不同的认识。 二、法的要素的学说 19世纪英国分析法学的创始人奥斯丁提出了法律要素的“命令说”。 严格意义上的法只能是实在法（positive law），其本质在于它是主权者的命令。 法律是由命令、主权、制裁三要素组成。法是主权者发出的以制裁为后盾的各种各样的命令的总和。 英国法学家、新分析法学代表人物哈特在批评奥斯丁的“命令说”的基础上，提出了“规则论”。 他认为“法律命令说”是“一个关于法的失败的记录”，“失败的根本原因在于：该理论由以建构起来的那些要素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，没有包括、也不可能包括由它们的结合产生出规则的观念，而却少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律。” 哈特认为作为一种规则体系，法是由主要规则和次要规则组成，其中主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利或权力的规则。次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则。法是由主要规则与次要规则两类要素的结合而形成的规则体系。 美国法学家、社会学法学代表人物庞德提出了律令、技术、理想的模式。 庞德认为人们常把三个东西都称为法，并试图用其中一个为根据来解释所有三者它们分别是：（1）法律的秩序，即通过有系统的、有秩序的适用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度；（2）一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示；（3）司法过程和行政过程，即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。 庞德认为法“是依照一批司法和行政过程中使用的权威性法令来实施的高度专门形式的社会控制”。 “这一意义上的法律是由律令、技术和理想构成的：一批权威性的律令，并跟据权威性的传统理想或以它为背景，以权威性的技术对其加以发展和运用。”也就是说，法是由律令、技术和理想三个要素构成的。 美国法学家、新自然法学代表人物德沃金提出法律要素的规则、政策、原则论，认为法由规则、政策、原则三要素组成。 他指出：“当法学家理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。” 在德沃金看来，法不仅包括规则，还包括原则和政策。 原则是关于个人或群体的权利、正义、或公平的要求，或其他道德方面的要求。政策是为达到目的或目标的一种政治决定。与规则相比，原则和政策处在同一层级，但原则与政策又有重大区别。原则要求尽可能实现同样的情况同样的处理，政策则更具灵活性。 原则和规则的不同 第一，规则是在“全部或没有”（all or none）的形式下适用的，要么遵守规则，要么违反规则。 第二，在一个法律的体系中，法律规则之间不应出现冲突，在一个法律的体系中必须设定解决冲突的规则和机制，其结果是只能是其中一个有效，其他的规则必须废止或修正；当几个原则发生冲突时，则不存在这样的问题，通常引起的是根据每个原则的分量进行选择。 三、法律规则 法是一种规则（rule）或规范（norm）。 凯尔森认为：“法律创制权威所制定的法律规范是规定性的；法律科学所陈述的规则却是叙述性的”。在这里，法律上的规定为法律规范，法学中对这些法律规定的陈述称为法律规则。 这种观点并未得到普遍的接受。二战后，人们使用比较多的是法律规则。 规则（rule）是关于人们行为的准则、标准、规定等，即日常用语中所称的规矩。 戴维·M·沃克在《牛津法律大辞典》中认为，规则是“关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更加详细和具体。” 法律规则是社会规则的一种，它是特殊的社会规则，是特定社会群体中一般成员共有的行为规则。 法律规则的逻辑构成 对法律规则的逻辑构成的分析，主要有三要素说和二要素说。 三要素说的主要内容是法律规则由假设、处理、制裁三部分组成。 假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况部分，即在什么情况下该规则生效； 处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的部分，它是对权利、义务的安排； 制裁是法律规则中指出行为要承担的法律的后果的部分，即违反这一规则将采取的国家强制措施（ [苏]C.C.阿列克谢耶夫：《法的一般原理》（下册），黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年，第422页。又见孙国华主编：《