行政强制法立法若干争议问题之我见.doc

行政强制法立法若干争议问题之我见（一） 姜明安 载《法学家》2010年第3期 Administrative Compulsory Law Legislation 立法的过程实际上是各种利益群体、各种不同观点、主张的博弈过程。行政强制法由于涉及行政相对人的人身权、财产权和其他重要权益，涉及对行政主体行政强制权的限制和行使行政强制权方式、程序的规制，其不同观点、不同主张的博弈即更加广泛、更加激烈。无论是在行政强制设定权应如何配置方面，还是在行政强制实施体制应如何设计的问题上，抑或是对于行政强制及其程度应遵循的原则的确定，在学者之间，实务界之间，以及在学者与实务界之间，都存在较大的争议。这些争议直至去年十一届全国人大常委会第十次会议对该法三审稿草案进行审议时仍未能在常委会委员间达成共识。立法者和公众要就相应争议问题尽可能形成最大限度的共识，博弈各方必须正确认识和把握立法的平衡原则：立法方案的选择既要有利于保障和监督行政主体依法实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，也要，甚至更要有利于保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。 2009年8月，十一届全国人大常委会第十次会议对《行政强制法（草案）》进行了第三次审议。由于各方对《草案》（三审稿）仍存在较大争议，常委会未能就相应争议问题达成共识，该法案最终未能交付表决而只能留待下次常委会继续审议。 那么，《行政强制法（草案）》（三审稿）中尚有哪些问题人们仍争议较大，迟迟难于达成共识呢？ 这些问题可能是多方面的，主要者有以下三项：其一，行政强制设定权应如何配置？其二，行政强制实施体制应如何设计？其三，行政强制及其程序应遵循什么原则？[1] 本文特对以上问题进行相关实践层面的探讨，并对此提出笔者的若干浅见。 一、行政强制设定权应如何配置？ 关于行政强制设定权的配置，人们存在的争议主要是：国务院应有多大的行政强制设定权？国务院部委应否赋予行政强制设定权？地方人大和地方政府应否赋予行政强制设定权？如应赋予，应赋予它们各自多大的行政强制设定权？ 《行政强制法》（草案）》（三审稿）对行政强制设定权是这样配置的：行政强制措施和行政强制执行均由法律设定；尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款以外的行政强制措施（包括查封场所、设施或财物、扣押财物以及其他行政强制措施）；尚未制定法律、行政法规，或者属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物两项行政强制措施；法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。[2] 这些规定意味着：（一）国务院只具有有限的行政强制措施设定权，其制定的行政法规不仅不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款两项行政强制措施，而且更不得设定包括排除妨碍、恢复原状等义务的代履行、加处罚款或滞纳金的执行罚、划拨存款汇款、拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物等行政强制执行；（二）国务院部委不具有任何行政强制设定权，其规章不得设定任何行政强制措施或行政强制执行；（三）地方性法规只具有很有限的（仅两项）行政强制措施设定权而不具有任何行政强制执行的设定权，（四）地方政府规章不具有任何行政强制设定权，不得设定任何行政强制措施或行政强制执行。 相较于《行政处罚法》和《行政许可法》对国务院行政法规、国务院部委规章和地方人大的地方性法规、地方政府规章的授权，《行政强制法（草案）》（三审稿）的授权更加严格，更加狭窄。《行政处罚法》的授权是：国务院可以以行政法规设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚；国务院部委可以以规章设定警告、罚款（限额由国务院规定）两类行政处罚；地方人大可以以地方性法规设定除限制人身自由、吊销营业执照外的所有法定范围的行政处罚；地方政府可以以规章设定警告、罚款（限额由地方人大常委会规定）两类行政处罚。[3] 《行政许可法》的授权是：国务院可以以行政法规设定所有法定范围的行政许可；国务院部委不得以规章设定任何行政许可；地方人大可以以地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可；地方政府可以以规章设定临时性行政许可（一年后失效或提请制定地方性法规）。[4] 对于《行政强制法（草案）》（三审稿）对行政强制设定权的配置，有人认为不适当。不适当的理由各不相同，主要意见包括：其一，行政强制设定权应法律保留，不应由法规（包括行政法规和地方性法规）和规章（包括部委规章和地方政府规章）分享；其二，行政机关不应赋予行政强制设定权，但地方则应赋予更多一些行政强制设定权（通过地方性法规行使）；其三，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权