表见代理制度之我见.doc

表见代理制度之我见 　　刘伟圣 　　在民事代理法律制度中，表见代理是一种个性独特并且不易界定的类型。学界对此历来存有三个方面的争议：一是我国民事立法上有无创建表见代理制度; (1)二是表见代理的构成要件应否包括本人有过错;(2)三是表见代理三方当事人(即本人、代理人、相对人)之间权利义务关系如何。1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的合同法第49条正式确立了表见代理制度，(3)结束了学界前一方面的争议。但因其文字表述过于简略，致使学界后两方面尤其是第二方面的争议并未消除，论战的激烈程度亦未衰减，进而造成司法实务上的各行其是。本文尝试以述评当前表见代理认定中存在的观点分歧和认识误区为基本方法，重新解读表见代理的构成要件，以期推动表见代理理论研究的进一步深入和相关立法、司法的进一步完善。 　　一、代理制度的历史发展进程 　　我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示。在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理人承受代理行为的法律效果还是第三人向被代理人主张代理行为的法律效果，都必须是以代理权为唯一依据，即代理行为必须为有权代理。无权代理对于被代理人并不产生法律效果，其所强调的是对个人既有权利的一种保护。但是，代理权及其范围是属于代理人与被代理人之间的内部关系，作为第三人是很难清楚这内部关系的，这就将第三人置于非常不利的地位，将市场交易置于非常不安全的地位。这是与我国社会主义市场经济的发展方向相背离的。 　　鉴于民事主体不可能亲自进行所有的民事行为，例如签订合同不妨委托他人代理，因此产生代理制度。按照代理制度，代理人在授权范围内以被代理人名义订立的合同，由被代理人作为合同当事人直接享有权利和承担义务。借助于代理制度，民事主体尤其是企业法人可以不受地域的限制，在全国市场和国际市场开展业务。从代理是被代理人借助他人而参加民事活动这一特性出发，现代民法根据发达市场经济对交易安全、高效运转的要求，认为代理行为是代理人的行为，是代理人与第三人共同作出的意思表示，行为人双方是代理人和第三人。而代理行为的法律效果直接归属于被代理人的根据是代理行为的行为人——代理人是以被代理人名义为意思表示的。由此可见，第三人在进行民事代理行为时只需对相对行为人(代理人)的意思表示尽到注意义务，从客观情形上对行为人的代理身份和代理权限进行判断，以确定其意思表示的真实性。只要第三人履行了这一义务，其与代理人所为的民事代理行为的履行利益就应受到法律的保护，就有权向被代理人主张该民事代理行为所产生的法律效果，即使该代理人并不享有代理权。这对维护我国代理制度的信用、保障市场交易的安全、提高市场经济效率、保护善意第三人的合法权益都起了非常重要的意义。 　　二、表见代理的概念及其性质 　　表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。传统大陆法理论认为，表见代理是广义上的无权代理。理由是，表见代理的行为人实际上并未获得代理权，只是具有已获授权的外形或者表征。因此，从这个意义上说，表见代理也就是一种无权代理。笔者不同意这一看法，认为表见代理应当是一种独立的代理形态，是与无权代理和有权代理并行的效力形式。尽管表见代理的实质内涵与无权代理有相通之处，其表象特征及法律后果与有权代理有共同之点，兼具了无权代理与有权代理的某些基本特征。但是，表见代理与无权代理和有权代理的确存在着重大差异，有着自己独有的特征与要件，是一种独立的代理形态。《日本民法典》第112条规定，代理权消灭后所发生的表见代理，本人不能以之对抗善意第三人。《苏俄民法典》未对表见代理作出明确确定，只规定了被代理人追认(实质上是对狭义无权代理的追认)情况(第63条)。而在英美法中，与表见代理近似的法律概念是“不可否认的代理(一个人以自己的言语或行为在客观上使第三人相信某人是他的代理人，第三人与代理人进行的法律行为就对被代理人产生法律约束力。被代理人不能以代理人没有代理权而对此予以否认。)”。表见代理与不可否认的代理意义略同，其差别仅在于：前者强调善意第三人有足够的理由(因某些表面现象)相信行为人有代理权;后者则强调被代理人对这种行为的后果不可否认，应当承担相应的责任。我国民法虽没有承认和确立表见代理制度，但在《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条对表见代理进行了规定。表见代理制度的设立，是商品经济发展对代理制度提出的必然要求，对维护交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意义 　　三、表见代理的构成要件 　　表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。表见代理