表达自由的构成.doc

表达自由的构成、限制及其合宪性 （内容提要）表达自由是指通过言语、文字、图画、动作、穿着等传播载体表达思想和情感的自由，包括言论与出版自由、集会与结社自由、游行与示威自由和接近使用媒体自由等；表达自由的价值和功能在于：表现自我，追求真理，健全民主等；表达自由的限制有：事前限制（许可制）和事后限制（追惩制），一般限制与特殊限制，时间、地点和方式限制；表达自由限制的合宪性原则包括：时间、地点和方式规则，现存且即刻危险规则，禁止基于内容的限制，法律限制的明确性原则，法益衡量原则，事实陈述与意见表达规则， 一、表达自由的含义、价值和功能 （一）表达自由的基本含义 表达自由是指公民个体或者群体、法人和其他社会组织通过言语、文字、图画、动作、穿着等传播载体表达思想和情感的自由。它可以是陈述事实、传递信息、交流情感或者表述立场、观点和见解等等。表达自由是一个开放性的概念，寄希一个简短的定义，涵涉表达自由的全部内涵和外延，几无可能。所以，准确理解表达自由，还得注意如下几个方面。 首先，从传播载体和工具上看，它可以表现为表达者通过自己的言语、行为、穿着以及自制的纸质物品、电子物品和其他表意物品等进行表达；也可以借助广播、电视、电影、互联网等各种传播媒体，以及报纸、杂志及各类出版物等进行表达。 其次，从表达主体和方式上看，它可以表现为公民、法人和其他社会组织独立表达，例如讲学、报告、独著等；与他人合作表达，例如对话、辩论、合著等；参与某个组织或群体共同表达，例如集会、结社、游行、示威等，而且集会、结社、游行、示威等是一种团体性权利，必须有多人参加，才能构成。 再次，从表达内容和属性上看，有政治性表达，如与民主参政有关的各种表意行为；商业性表达，如各种商业广告、经营性会谈、劳工结社自由等；煽动性表达，如鼓动实施某种违法行为、对抗政府甚至分裂国家的行为；还有淫秽性、侮辱性、诽谤性、歧视性表达等等。 又次，从表达自由的外显特点上看，表达是思想和情感的外泄，是一种展现、传播、影响甚至寄望回应的行为。如果行为人只是在自己的房舍和其它私密的地方表现自我，属于个人隐私问题；如果行为人自制的纸质品和电子品和艺术品等没有传播于他人和社会，属于思想自由的范畴，有言称：“国家权力所不及之处，唯个人脑袋与闺房之间。”这些都反向说明了表达自由的外显性。。 最后，表达自由还涉及到积极的表达和消极的表达，前者是一种积极的表现行为；后者是一种消极的无所作为，通常所说的沉默权是不作为表达的典型表征，除外，匿名表达、不向国旗献礼、不向政治人物致敬、不佩戴有特殊意义的徽章和装饰等，也是不作为的表达自由。 （二）表达自由的价值和功能 表达自由的目的不在表达本身，而在于通过展现、传播思想和情感，以影响和作用他人、社会和国家，并希望得到回应和共鸣。如果一个人在孤岛或者荒漠的沙滩上表现自我，除了能引起空气振动之外，不具有任何社会效果，这种自我表现与其说是表达自由，不如说就是思想自由。所以，表达自由的价值和功能，重点在于它的社会性，主要表现为它的影响力、作用力和回应力等。早在20世纪初，美国联邦最高法院大法官布朗戴斯在Whitney v. California (1927)一案的协同意见书中就指出：美国的建国先贤们制宪时秉持的一个信念是，国家的最终目的在于协助个人自由地发挥其天赋才能，而对自由最大的危害就是人民的消极冷漠，国家的任务就是给予人民参与公众讨论和诉说苦情的机会，以寻求治国和救济之道，因为这是表达自由的目的性价值和手段性价值。四十年后，托马斯·爱默生教授具体提出了表达自由的四种价值：即表现自我、追求真理、健全民主和维持社会安全等。爱默生教授关于表达自由的价值四说一经提出，就受到不少学者的质疑。有论者认为，表达自由的价值只在表现自我，至于追求真理、健全民主和维持社会安全等，仅仅是保障言论自由的结果而已。中国台湾学者林子儀教授认为：增长知识、追求真理、健全民主等是表达自由非常重要的价值，但其更基本的目的是通过自主表现，发展自我、实现自我，即自我表现才是表达自由的重心。本文认为：表达自由的价值和功能，因表达的内容和方式不一样而有区别。美国宪法理论和实务界，将言论分为政治性言论(political speech)、商业性言论(commercial speech)、性调节言论(sexual speech for adults)、粗俗性言论(profane and indecent languages)、煽动性言论(incitement of illegal activity)、挑衅性言论(fighting words)、猥亵性言论(obscenity)和歧视性言论(racist speech)等。这些言论对社会有正价值、零价值和负价值之分，墨菲大法官在Chaplinsky一案中也提出了低价言论