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认定犯罪的方法 清华大学法学院教授张明楷 大家好！今天，我想对犯罪之间关系和认定犯罪的方法一并给大家讲一讲。如何判断犯罪构成，是一个三段式的逻辑推理。大前提是法律规定，小前提是案件事实，最后得出结论。认定犯罪与这有区别，通常的三段论中的大前提是不变的，但司法实践中，法律在变化，三段论中的小前提，事实也是清楚的，但司法实践中案件事实是不清楚的，有时候我们可能对证据的认定有争议。另外，涉及到对案件的事实你如何看待，你用不同的犯罪构成去指导得出的是不同的结论。我往往先有结论，再去找法律和找事实，这是正常的，国外学者也是这样，我们都是凭法律感觉定性，这并不违背罪刑法定原则，这要看是否与犯罪构成相符合。我们的感觉是经过训练的感觉，但如果找不到法律根据的话，也不能入罪。认定犯罪的过程，是把案件事实朝刑法规范拉近，和把刑法规范朝案件事实拉近的过程，你要看案件事实是否符合法律规定，看法律规定和案件事实是否一样，你要有方向，是向重罪拉近，还是请罪拉近，是入罪拉近，还是出罪拉近，这是对法律精神的把握。下面我将三个问题：一、如何理解构成要件对构成要件进行合理的解释，有以下六个问题：第一，法律的含义不是封闭的，而是开放的，刑法条文没有固定的含义，要对构成要件要不断作新的理解和解释，法律可能不变，但含义在不断变化，比如97年刑法，一人公司的出现，当然意味着刑法单位包含了一人公司，如果说97年规定了虚开增值税专用发票，现在出现了增值税普通发票，如果都可以抵扣税款的话，其含义应包括增值税普通发票。比如，讨论盗窃是否可以盗窃不动产，现在有报道大楼平移几百米，所以是否可盗窃不动产也是在变的，要不断更新知识，要看必威体育精装版的书，在德国有一个学者讲，刑法学科不能看十年前的书，一说盗窃就秘密窃取，一说诈骗就虚构事实、隐瞒真相，一说抢夺就公然夺取，观点太陈旧了。再比如说非法占有目的，只有不想归还才有非法占有的目的，这是很陈旧的理解，现在的财产犯罪，所有权和使用权分离，比如4月份出了司考指导书，我偷了5个月司考后再还，当然要定盗窃。我们还老想永久性的占有是不对的。另外一小点，要经常反省自己先前的理解，最先的理解就是对的，最先看到的书观点就是对的，要不断反省，根据一个观点得出的结论不妥当的时候，应当认为这个观点是不妥当的，应当使用其他的理论观点去解释。如抢夺，趁人不备，公然夺取，出现了趁人有备抢夺，怎么办？男人对男人提供服务，当然是卖淫的性质。再比如信件，现在E-MAIL当然是信件。凭什么告诉才处理等同自诉，我不同意，比如，被害人到银行存钱，要求存5万元，在桌子上落了1万元，公安机关认为侵占罪，按我的观点认定盗窃，这个案件公安告诉法院不受理，为什么被害人告诉一定是向法院告诉呢？第二，构成要件是刑法规定的，而不是司法解释规定的。我还是觉得我们对法律的理解应放在法条的解释，而不是对司法解释的理解，法律本身的效力是高于司法解释的，它在很多问题上是，如情节严重是指什么，现在的很多也是列举式的，有些东西规定的越抽象，越好处理，越具体越不好处理，比如侵犯商业秘密罪，法律规定造成巨大损失，不限于财产，比如某公司因泄露商业秘密，而使人才流失也是巨大损失。我们应该想到刑法规定是一个法源，当然要关注司法解释，但不能只关注到司法解释为止，不能用似是而非的表述代替法律理解，如有人理解诈骗是空手套白狼，但有些是定不了的，行为人有交易也成立诈骗罪，国外没有生产销售伪劣产品罪，只有诈骗罪，我国有，当然两者是竞合关系了，有交易也可能构成诈骗，比如寻衅滋事必须是无事生非，是把构成要件理解偏了，核心是是否破坏了公共秩序，有多少行为是无缘无故的呢？第三，在法律不断被修改的时代，我们一定要思考法律修改的原因和理由，刑法修改后我们不能按以前的观念去理解现在的法律。日本2004年以后改了四次刑法典，并不会妨碍公民的预测可能性。刑法改了不能老按以前的去理解它。比如强制猥亵、侮辱妇女罪，我们还按老刑法流氓罪来理解，但现在已经规定在第四章，老刑法不要求使用暴力，现在需要，因为有强制，老刑法要求流氓动机，现在不能要求。遗弃罪，原规定在妨碍婚姻家庭一章，而规定在第四章，因为不能要求主体是家庭成员，比如新疆某养老院丢弃老人案，当然应该定遗弃罪。第四，有一些法律的修改不能从形式上看待。比如刑法修正案七规定的组织领导传销活动罪，以前规定为非法经营的情况如何定性，目前的传销罪只规定了两种，真实的传销不能因此而脱罪，修正案七是针对日益严重的传销现象，因此，当然定非法经营罪。此罪和彼罪之间是有联系的，要考虑此罪和彼罪之间是有交叉和包容关系，招摇撞骗与诈骗罪，凡是国家工作人员骗钱的，都定招摇撞骗，但是事实上不是这样，冒充国家工作人员刺探国家秘密的，应定111条，冒充国家工作人员的亲属，谁说招摇撞骗包括了财物，如果骗财