让与担保基本问题之法律探讨.doc

让与担保基本问题之法律探讨 　　王纳新 　　为了适应市场经济活动融通资金的需要，担保物权制度甚为发达，其重要性超过用益物权。但传统担保物权制度虽保证了债权的安全和实现，却限制和妨碍了担保物(特别是动产)的使用，从而使其在担保期间丧失了物的使用价值，不利于物之经济效益的发挥，有违市场经济对物之效益的价值追求。为了适应市场经济发展需要，各国均历经艰难地去寻找一种不占有标的物之动产担保制度，于是在英美法国家产生了按揭(mortgage)担保制度，在大陆法国家产生了让与担保制度。这两类担保制度虽分别出自两个不同的法系，但它们在担保机能和规则构成上具有异曲同工之效，故在日本学者看来，英美法的按揭担保就是大陆法的让与担保，两者并无区别，并将mortgage直接翻译为让与担保。我国学者也认为，英美法的按揭担保方式相当于大陆法的让与担保。 　　我国现行法律既无让与担保制度，亦无按揭担保制度，但在现实经济活动中类似让与担保或按揭的担保方式却应用频繁，如房地产按揭、汽车按揭等。这些所谓按揭担保方式是上个世纪九十年代初由香港传入中国大陆内地的，而香港的按揭担保则来源于英国法的mortgage制度，其名称翻译与广东话有关。在我国台湾地区，此类担保不叫按揭，而称之为英美法的动产抵押。为了规范实践中已大量涌现类似按揭担保纠纷案件的审理，最高法院在《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》(以下简称“担保法司法解释”)中对楼花按揭作了原则性规定，其第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”由此表明，我国已初步建立让与担保或按揭担保制度。但我们必须清醒地认识到，该类制度在我国建立还只是处于一种萌芽阶段，无论是经济活动中的具体运用，还是担保法司法解释的相关规定，它都是仅具其形式，并不符合按揭的实质内涵，其实质内容表现为一种抵押。因此，有必要从法理上探讨该类担保的基本原理和规则内容，以为我国全面引进和建立该项制度提供相应的理论支撑和指导。 　　英美法按揭担保制度，虽在担保机能和规则内容上与大陆法让与担保制度相类似，但其名称不如让与担保通俗易懂，且在其形成的历史背景、文化传统、法学理论和概念体系等方面亦与让与担保制度存在较大差异。我国法律属于大陆法系，为了保持法律传统的继承性和法律概念的统一性，国内学者多主张以让与担保作为该类制度在我国的名称。在此，本文试对让与担保的基本问题作些法律探讨，并在分析让与担保基本原理和规则内容的基础上，拟就我国让与担保制度的建立问题略陈管见，以求教于法律界同仁，起抛砖引玉之作用。 　　一、让与担保的涵义与特征 　　让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖的担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将该标的物买回的制度。狭义让与担保，仅指让与式担保，又称为信托让与担保，是指债务(或第三人)为担保债务清偿，将担保标的物之整体权利(通常是所有权)移转给债权人，在债务履行完毕后，标的物的整体权利又回归于担保人;在债务届时未能得到清偿时，债权人有就担保物优先受偿的权利。本文所指让与担保系为后者，即狭义让与担保。让与担保作为一项独立担保方式，具有如下基本特征： 　　1、让与担保是一种非典型担保。依民法典之规定与否，物权担保可分为典型担保与非典型担保。民法典上所规定的抵押权、质权和留置权为典型担保;而由社会交易中所新发展起来的、非民法典所规定的物权担保，为非典型担保。让与担保是实践中由判例确认的一种担保方式，属于非典型担保。与典型担保相比较，它们存在如下基本区别：(1)法律构成不同。从法律构成来讲，让与担保系权利本身移转之构成，而典型担保系限制物权的设定之构成。换言之，传统典型担保属于一种限制物权，不移转担保物的整体权利，特别是所有权;而让与担保是将担保物的整体权利让受给债权人，意味着担保人对担保物所有权的丧失(起码是观念上的)。(2)公示与否不同。典型担保一般以公示为必要，而让与担保不以公示为必要，以双方当事人的约定即可。因此，典型担保具有排他性的物上之代位权，而让与担保是介于债权与物权之间的一种权利，若登记了，就具有物权效力，可以对抗第三人;若没有登记，就只具有债权效力。事实上，让与担保是用债权的外观包裹着物权的内容，而典型担保则是以债的形式设立的一种限制物权。(3)实行方式不同。典型担保是一种变价权，严格禁止当事人在合同条款中约定直接流质担保物，即禁止有流质条款;而让与担保不受此种限制，既可采取变价方式，也可采取流质方式。 　　2、让与担保是一种约定担保。依担保物权发生的原因，可将其区分为法定担保和约定担保。法定担保是依法律规定而当然发