让与担保研究.doc

让与担保研究 来源：??作者：??日期：11-03-23 内容提要：让与担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型担保方式，是指由债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保物取偿。自罗马法以来，让与担保经历了曲折的发展历史，并且具有特殊的法律构造，是一种所有权转移与担保相结合的法律制度。在比较法上，让与担保与英荚法上的按揭（MORTGAGE）具有很大的相似性和可比性，在实务上，我国现实生活中已出现具有让与担保特征或类似让与担保的所有权移转型的担保方式。因此，虽然我国民法尚未明确规定让与担保制度，研究这一制度仍具有重大的理论意义和现实意义。　　关键词：让与担保按揭所有权保留　　作为债权担保方式的物的担保，有典型担保与非典型担保之分。典型担保是法律明文规定的，以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态。标的物之所有权仍存留与设定人之手，并不移转于担保权人。非典型担保是社会交易中自发产生的，尔后逐渐被利用，立法未予规定而为判例学说所承认的物的担保。它不以设定物权之方法为其权利构造，但却是以实现担保债务为目的。其主要特色在于以移转标的物所有权于担保权人之方式来实现债务之担保。从目前各国的担保实务来看，让与担保是一种十分重要的非典型担保。　　一、让与担保的基本类型　　（一）外部移转型和内外部同时移转型　　该分类是日本判例以担保所有权的归属或让与担保的效力为基准所作之分类。外部移转型让与担保，指让与担保标的物的所有权仅存在当事人的外部关系上转移与担保权人，在其内部关系上则仍属于设定人而并不发生转移。内外部同时转移型，指标的物的所有权不仅在外部关系上而且也在内部关系中一齐转移与担保权人。由于后来的判例和学说将让与担保完全作为担保权来处理，这种区分已经失去其实益。　　（二）处分型和归属型　　处分型让与担保，指担保权人在债务人不履行债务时，可以处分担保标的物并以其价金优先受偿，也称处分取得型。归属型让与担保，指担保权人通过取得标的物的所有权来抵偿担保债权的形态。　　（三）流质型和归属型　　该分类是日本判例和学说以担保权人是否负有清算义务为标准所作的分类。流质型，是指让与担保权人在实行让与担保时，担保权人即终局地取得担保标的物的所有权；债务人的债务也同时消灭，担保权人就标的物的价额超过被担保债权额，担保权人也无须将其差额返还给设定人。清算型，是指担保权人在实行让与担保时，就标的物价额与债权之间的差额负有清算义务，即标的物应当以估价或变卖的方式换价清偿，当标的物的价额超过被担保债权额时，担保权人应将该差额返还与设定人，如果担保物的价额不足以清偿债权时，担保权人仍可以请求债务人偿还。　　二、让与担保的设定　　（一）设定的前提。　　让与担保的设定必须有被担保债权的存在。作为设定让与担保前提的债权，可以是现存的债权，也可以是将来发生的债权；可以是金钱债权，也可以是非金钱债权。且在理论上，就将来变动中之不特定债权，也可以为担保债权而设定类似于最高限额抵押权的让与担保。让与担保设定后，被担保债权不成立或归于无效，让与担保也无效，即不具有担保意义，仅为一般的权利转让行为。但由于德国、台湾地区区分物权行为和债权行为，物权行为具有无因性，并不因债权行为无效而当然消灭，在此种情况下，让与担保设定人已移转权利的，只能行使不当得利返还请求权。　　（二）设定让与担保的行为　　在德国法上，有物权行为与债权行为之分，二者的关系是原因行为与履行行为的关系。设定让与担保通常也由一个基础的债权行为和一个实现它的物权行为构成。设定人是以协议及占有改定的方式来实现这两个行为的。债权行为通常由作为转移担保标的物所有权的原因的借贷协议和担保协议构成。而占有改定则是让与担保完成标的的物权行为，以占有改定方式交付让与担保标的的，是让与担保设定人仍保持对担保标的的占有，让与担保权人取得返还请求权。　　在日本法上不存在物权行为独立性与无因性问题，物权的变动采意思主义，因此在日本法下设定让与担保，只要当事人就让与担保达成合意，担保即告成立。　　（三）让与的标的　　凡是依法可以转让的财产权，包括不动产，动产所有权，企业所有权，他物权，债权，知识产权以及正在形成中的权利均可以成为让与担保的标的物。现代社会中不能作为质押、抵押典型担保标的的财产，大都可以借助于让与担保实现其担保化，提供最佳融资之道；这也是让与担保能被广泛采用的原因之一。　　（四）让与担保的公示　　1.动产让与担保的公示　　对于占有移转型动产让与担保，由于债权人占有动产，该类型的让与担保已具备公示的条件，也就是说，占有是