论兼职劳动关系的劳动法律规制.doc

论兼职劳动关系的劳动法律规制 蒋月 厦门大学 教授 　　我国改革开放以后,兼职劳动是一个长期存在的社会事实。兼职劳动是指劳动者在某一时期内,同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。近年来,围绕劳动合同法的制订,劳动法律界就法律是否应该承认和保护兼职劳动关系发生了较大争论。正在制订过程中的《劳动合同法(草案)》不同文稿对兼职劳动的调整立场,有较大差异。这些说明,我们对兼职劳动的认识还很不统一,对兼职劳动之法律价值和发展趋势的把握仍需更深入研究。 　　一、关于兼职劳动存废之争论 　　我国推行市场经济以来,兼职劳动成为一种常见的劳动关系。特别是近年来,传统的全日制用工模式已经被突破,兼职劳动适应用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要,已经成为就业的重要途径。对劳动者而言,兼职劳动是为了增加经济收入、发挥专业特长或者提高素质而实施的劳动行为。雇佣单位欢迎兼职劳动则因其具有劳动成本低、管理灵活等特点。劳动者兼职有不同类型。在律师、仲裁员、劳动监察等某些行业,其从业者依法就区分为专职与兼职两类。劳动监察员包含专职和兼职两类。据权威统计,截止1996年底,中国内地共配备劳动监察员24194人,其中10344人为专职,13850人为兼职;在各级劳动争议仲裁委员会中,专兼职仲裁员合计1.7万人。 [1]到2003年末,内地劳动保障监督部门配备的的劳动保障监察员已达4.3万人,其中专职监察员1.9万人,兼职监察员2.4万人。 [2]在高等教育行业,欠缺师资直接导致了高等院校教师兼职或者外聘的流行。在高科技行业,高新技术专业人才兼职现象相当普遍。在聘用海外人才或者出国留学人员等人才政策中,兼职受到鼓励,部分受聘对象是在保留其在海外工作的同时受聘为我国某付酬劳动岗位的,这些劳动者只是利用其部分劳动时间来满足中国境内劳动岗位的劳动任务,从而获得相应劳动报酬。与此同时,在某些行业中,兼职执业不仅受到了社会大众的质疑,而且为现行法律所禁止或明定否定的,依法归入非法行为。例如医务人员兼职执业,为规范医师执业活动的相关法律所禁止。 　　(一)兼职劳动关系界定之争 　　对兼职劳动的认识和立场,学术上存在多种不同观点:否定论、主次关系论、虚实关系论、平行关系论。 [3] 　　1、否定论是中国劳动法学传统的主流观点。新中国以来的劳动法学,长期坚持一个劳动者只能形成一种劳动法律关系的观点,主张“凡已经与企业、事业单位、国家机关、社会团体签订了劳动合同,建立了劳动法律关系的”公民,在一般情况下,“就不再参加另一个劳动法律关系。已经参加一个劳动法律关系的人,如果要参加另一个劳动法律关系,就必须依法终止前一个劳动法律关系,不允许一个公民同时存在两个以上的劳动法律关系”。 [4]强调如果一个劳动者同时缔结多重劳动关系,将使国家难以进行统一管理。 　　这种坚持劳动关系单一性的立场虽然与劳动关系具有人身属性相关联,但更主要的是受传统社会强调身份等价值观和环境的制约,也与中国长期的计划经济环境相适应。然而,社会发展到今天,在开始多样化的中国环境下,继续坚持传统单一劳动关系的价值选择,不仅与劳动力通过市场配置的形式和途径不相符合,从而已经被现实所突破,而且难以适应劳动市场的多样化、复杂化,与基本劳动权利保护的某些观念难以统一。 　　2、主次关系论者认为在多重劳动关系中必有主次之分。按照这种观点,多重劳动关系被区分主职与兼职,第一个职业是主职,第二职业或第三职业是兼职。兼职劳动存在的前提,必然是一个劳动者同时具有两重以上劳动关系,其中本职岗位的劳动关系是主要的,作为兼职的其他劳动关系均是次要的劳动关系。有学者提出,“如果在特殊情况下,因为工作需要到其他单位兼职,必须经过有关领导部门批准,才允许同时存在两个劳动法律关系。当然,在两个劳动法律关系中,还要有主次之分”。 [5] 　　主次关系论虽然反映了劳动领域的基本状况,即多数劳动者只有一个劳动关系,仅有少数劳动者从事多重劳动。不过,主次论把兼职劳动视为“不得已而为之”,是纯属少数情形,从实体上看,对兼职劳动仍有歧视之嫌。 　　3、虚实关系论者主张两个以上劳动关系虚实衔接。同一个劳动者具有多重劳动关系时,只有一个劳动关系是实实在在的,其他劳动关系仅仅是被虚拟着存在。因为只有一个劳动关系享有法定的劳动报酬和待遇,兼职劳动关系中,劳动者通常并不享有与本职劳动相同的劳动待遇和福利。有学者提出,下岗待工者与原单位、新用人单位之间的劳动关系,是最典型的多个劳动关系虚实衔接的形式。 [6] “下岗待工”的劳动者与原单位之间的劳动关系,是只“保留着劳动法律关系的空壳”的“名义上的劳动关系”, [7]是“虚的劳动关系”,尽管这些职工从原单位领取生活费满足基本生活需要;他们“在其他无劳动法律关系的用人单位从事劳动,或在一些非正规部门从