论反不正当竞争法对商标权的扩大保护.doc

反不正当竞争法对商标权保护的理由 　　在法律实践中，对这类案例更多地通过反不正当竞争法来进行裁判，但对这些裁判，也有颇多质疑。有人认为，《反不正当竞争法》本身并无对商标扩大保护的规定，而不正当竞争仅仅是一种行为的法律概括，其本身不能单独创设权利。①笔者认为，相对于商标法来说，反不正当竞争法对商标权的扩展保护更为合理，更为有效。 　　第一，以反不正当竞争法对商标权进行扩展保护更为合理 　　在反不正当竞争法的产生历史来看，商标法对由商标所产生的社会关系的调整不足是反不正当竞争法产生和发展的重要因素之一。在德国，1874年立法机关通过《商标法》后，由于不能有效的制止商标领域的不正当竞争，于1894年修改《商标法》，增加反不正当竞争的内容。其后又在此基础上，应社会的进一步需要，“于1896年制定颁布了世界上第一部反不正当竞争的单行法律——《反不正当竞争法》”⑵。从这个角度说，对商标法调整不足的部分通过反不正当竞争法调整是一种法律发展历史的选择。 　　通过反不正当竞争法对违背诚信使用他人注册商标的行为予以制裁，具有足够的法理及法律依据。诚信原则作为民法的基本原则，对作为民事财产权之一的商标权的保护无论从理论上还是法律规定上都具有当然的效力。我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。”这是反不正当竞争法的基本原则，也是通过反不正当竞争法对商标进行扩大保护的法律依据。[Page] 　　事实上，我国的法律实践已经认可了这种合理性。在我国关于域名纠纷的有关法律文件中，反映出由反不正当竞争法调整商标与域名之间的纠纷的现实决策。①我国大量的司法实践也体现了这种理性选择。 　　第二，反不正当竞争法对商标权的扩展保护更为有效 　　作为奉行法典化传统的大陆法系国家，权利类型化是与权利法定相辅相成，是制定法的产物。②商标权实际上是由商标法类型化了的权利。即使我们通过商标法的修改，将商标法作为商号、域名的使用纳入商标权的内容(姑且不论这种权利的取得是否合理)，也不能保证法律对商标权人的“应有权利”的保护就已经完备、周全。如果将来出现将商标用作其他非商标的新商业性用途，商标法是否又将进行修改? 　　① 1997年国务院信息化领导小组发布的中国互联网络域名注册暂行管理办法中规定：不得使用他人已在中国注册过的商标名称作为三级以下域名命名。亦即使用他人注册商标为域名即构成侵权。但最高人民法院2001年6月颁布的关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件使用法律若干问题的解释，对将他人商标注册为域名的行为并不一概认定为侵权，而是考察该使用是否基于恶意，是否构成不正当竞争。这可以说是对商标侵权认定不当扩张的矫正。 　　② 张驰、韩强：民事权利类型及其保护，载 法学(沪)2000年12期，页54。 　　而反不正当竞争法不同，它是一个开放的法律体系。“即使在作为大陆法典型国家的德国，也是一个开放的判例法体系”⑶。由于市场行为的复杂性和不断创新，不正当竞争行为具有繁杂多变的特征。目前，无论是法学理论界还是法律规定，对竞争的正当性均无明确的界定，对不正当竞争亦无统一认识，但一般都从违反诚实信用的商业习惯和善良风俗方面来揭示不正当竞争的内涵。各国反不正当竞争法一般都对不正当竞争行为采用概括和列举相结合的方法进行规定，立足于对竞争秩序的保护，是否诚信是应否受到法律规制的基本依据。因此，不正当竞争不仅仅是一种行为的法律概括，还是一种在市场行为中基于诚信而形成的法律关系。据此，对他人商标标识的任何使用，只要构成对诚信的违背，对商业秩序的破坏，就可以被反不正当竞争法制裁，而无须寻找其行为所对应的特定的法定权利，亦不必为个案而不断地修改法律。 　　同时，由于反不正当竞争法是一个开放的体系，在相关法律无明确、可操作性的规定时，可以依据基本原则进行个案判断，无须更改商标权本身的权利结构和权利内容，这就避免了关于商标权范围的理论争论。同时意味着将商标标识作为非商标的商业性使用如果不违背诚信原则，那么该使用即为合法，从而有利于节约社会整体资源，或者说是能够使社会标识资源的配置达到帕累托最优。 　　第三，反不正当竞争法保护商标权的机制 　　反不正当竞争法是对商标法保护商标权的补充。商标的使用与保护和市场竞争密切相关。对商标的混淆、误导、弱化或贬损等等行为常作为市场竞争中采取的手段出现，而对这些行为的调整往往超越了商标法的调整权限，却恰好落入反不正当竞争法的保护框架。基于此，反不正当竞争法依据其对一切不正当竞争行为进行调整的法理基础，不仅可以囊括商标法规定的假冒商标的不正当竞争行为，还可以将商标权的保护扩展到商标法侵权认定的范围之外：即在依商标法不能进行侵权认定的情况下，可依