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论家庭身份的私法人格底蕴及其历史演变 张翔 男，陕西临潼人，西北政法大学民商法学院教授，法学博士。 (西北政法大学民商法学院，陕西西安710063) 西北政法大学学报 2011年第2期 [摘要]随着家庭在氏族社会内部的出现，家庭身份便与氏族成员身份相互对峙，呈现出其最初的“私法人格”属性。在古代罗马国家，私法人格与家庭身份相互融合性；公法人格与私法人格之间的关系，本质为国家公权与家长权的动态对峙。及至近、现代社会，随着理性哲学的兴起，以及私人领域“社会”与“家庭”的分化，由于公法人格与私法中的社会人格具有共同的理性基础，在民法中被冠以“人格”的称谓；而私法中的家庭人格则因其妥协、包容的特性，掩盖了法律人格的理性基础，被民法从“人格”的概念中剔除，“人”、“身”两立的格局从而形成。相应的，人格与家庭身份遂成为近、现代私法领域人之存在的两种截然不同的状态。 [关键词]民事主体 人格 身份 家庭 近、现代大陆法系民法中的人格观念，源自于古罗马法，是古罗马国家用以取代氏族社会的血缘纽带，进行社会组织的法律工具。然而，早在国家之前便已经产生的家庭及家庭身份，同样具有对社会组织的功能。于是，国家公权与家长权、政治国家与市民社会、公法与私法以及家庭领域与经济领域的诸多关系问题，均以人格与家庭身份的关系为基点，伴随着社会的发展而逐次展开。在这个历史发展的背景之下，在相互映衬和比照中对人格与家庭身份的关系加以把握，有利于我们了解人在私法中的存在状态，并揭示民法“人身关系”所蕴藏的丰富的内涵。 一、家庭身份的产生及其与氏族身份的对峙 在人类社会的幼年时代，由于个体的力量相对于自然界的单薄无力，个体只有在团体当中，才能够生存下去。而团体之存在，必须依赖于一个特定的、能将各个个体连接在一起的纽带。这个纽带，最初只能是天然的血缘关系。由血缘所连接而成的早期人类的团体，即为氏族。“氏族就是一个由共同祖先传下来的血亲所组成的团体，这个团体有氏族的专名以资区别，它是按血缘关系结合起来的。”[1]62在氏族的初期，集成员之合力以寻取食物，从而以保障成员之生存与氏族之延续，无疑是氏族的首要目标。在此目标下，氏族成员取得的食物，必须在氏族内部由成员共同占有和支配，从而分散饥荒的风险。这种氏族原始共有的经济模式，折射出氏族团体的经济职能。与此同时，氏族的经济职能，又衍生出内部经济活动的管理、组织以及对外防御及掠夺的公共事务职能，即政治职能。 由此可见，早期的氏族团体集经济职能与政治职能于一身，而成员个体基于氏族的血缘身份，成为氏族经济活动与政治活动的直接参与者，即氏族政治与财产权利的享有者。如果我们将“人格”定义为“作为特定社会的成员，并根据该社会中的法律(包括习惯法)而享有权利、承担义务的资格”的话，那么氏族身份无疑具有“人格”的意义。因此，在人格最初的蕴义中，其与“氏族身份”是融为一体的，且“政治人格”与“经济人格”也是融为一体的。上述融“政治人格”与“经济人格”为一体的氏族人格现象，与这个时期的婚姻形式密切相关。在家庭出现之前，婚姻只是一种单纯的男女结合。在族内通婚成为禁忌之后，取而代之的族外婚制，仍然以配偶的不固定、不排他性作为当时婚姻习俗的特征。这意味着，此时不可能产生足够强大的动因，在氏族这个大的血缘团体之下，形成一个更小、更为紧密的近亲血缘团体——成员之个体——是组成氏族团体的基本单位（氏族社会的对偶婚制，就是对上述判断的一个良好的注释。 由于对偶婚制的形成，乃是出于获取食物与抚养子女的“自然”需要，而不是以厘清子女父母双方的血缘关系为目的。这种婚姻习俗也并不排斥偶婚的男女与他人的同居，因此对偶婚制之下的“丈夫”，并不把孩子当成自己的财产，也没有命令孩子的权力——孩子是他“妻子”及其兄弟的财产，对于孩子的权威来自于孩子的舅舅——其与孩子的关系只是感情上的关系，这种感情仅仅产生于与孩子及其母亲在对偶婚制下的共同生活。(参见本文参考文献[21]第11页、第114页)。事实上，按照马里诺夫斯基的研究著述，当时的人们并不知道“父亲”在孩子的出生上所扮演的生理角色。(参见本文参考文献[21]第11页)。因而，这种婚姻秩序并“没有建立一种亲属制度”，即不能导致家庭的产生。氏族成员作为氏族社会的基本单位的地位，并没有因此而改变。(参见本文参考文献[1]第25页)。）。 最终在氏族成员与氏族之间形成的那一道真正的屏障，来自于对偶婚制向专偶制婚姻的转变。随着剩余财产的出现，这些新增财富的创造者，氏族的男子，成为了这些财富的占有者。这些财富首次“把在氏族时代睡眠了的个人(individual)唤醒了，把他从熟悉的环境中，和田园的和平与隆盛的社会中引导了出来”。[2]117－118在了解到父亲与子女在生理上的联系之后，将财产传