论建设工程合同履行中变更与索赔的关系.doc

论建设工程合同履行中变更与索赔的关系 来源： (律师)李保国??2005-8-2 17:23:18 ??关键字： 建设工程合同 变更 赔偿 　 ? 提 纲 一、 变更与索赔的概念 （一）变更 （二）索赔????? 二、引起变更与索赔的主要原因 （一） 引起变更的主要原因 （二） 引起索赔的主要原因???? 三、处理变更与索赔的方式与主要程序 （一）处理变更的方式及程序 （二）处理索赔的方式及程序 四、变更与索赔的关系以及实际处理二者之间的关系应注意的问题 （一）对于变更 （二）对于索赔? 引 言 ?随着我国改革开放的不断深入，基础建设工程迅猛增加，于是产生了大量的以招投标形式签订的建设工程合同，而建设工程合同“标的物”的特殊性，决定了其具有履行期限长、合同条款多而复杂的特点。在漫长的履行过程中，从而必然必然引发这样那样的实际问题，尤其变更和索赔（反索赔）是在所难免的。有了变更和索赔就会改变原来建设工程合同的范围、价款和工期，其严重影响着建设工程合同的正常履行，所以了解、处理好变更与索赔的关系非常必要。我国加入世贸组织以来，建设市场的国际化，菲迪克条款得到大量的应用，产生了大量而频繁的变更与索赔法律事务。因为国际工程合同项目大多数以招投标为基础，并通过签订工程承包合同的方式确立业主、承包商、分包商和独立工程师之间的相互关系，由于独立工程师是为业主服务的，分包商是为承包商服务的，因此都受业主与承包商的建设工程合同框架的约束，四方的基本法律关系可以放在一起进行研究。在具体的合同执行过程中，四方在合同框架下的权利义务不同，因此各方在工程合同管理中的着眼点也不同，再加上承包市场本身竞争激烈，使得各方对变更与索赔这一法律行为的管理高度重视，成为建设工程合同管理的重要内容之一。四方之间在各自利益的驱动下，围绕变更与索赔的争执会贯穿整个工程项目建设过程始终，有时甚至会以比较激烈地形式表现出现。　　　　建设工程合同的变更与索赔是对立统一的一对矛盾，即是同一体中的两个方面，又存在不可割裂的相互联系。在工程实践中，由于二者的结果均影响建设工程合同的工程进度、工期、费用的变化，即影响着合同当事人的权利和义务的范围，且直接影响着合同当事人的经济利益。因此，会引起合同当事人的高度重视，但具体到当事人履行合同的工程项目的合同管理人员来说则又易把二者的关系混淆，在不知不觉中给实际顺利履行建设工程合同造成一定的困难。 笔者根据有关资料，并结合实际工作经验，尝试澄清建设工程合同中的变更与索赔二者间的相互关系，及其二者产生的法律依据。　 一、变更与索赔的概念　　也许是这两个词在生活中出现得太频繁，反而给建设工程合同履行中的变更、索赔的定义带来困难，有关这方面的著述中，对同一个词往往要做两三个定义，而有些则干脆回避而不答。 （一）变更 我国《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。” 由此可见，法律规定合同是可以变更的。一般的合同变更有狭义和广义之分，狭义的合同变更是指对合同的某些条款的局部修改，而不是实质性的变更。广义的合同变更可以是法律关系的主体改变，也可以是法律关系的客体改变。合同法规定的变更，都是指对合同狭义的变更，不引起法律关系的实质变化。建设工程合同的变更也不例外，建设工程合同所指的变更也就是狭义的变更。 我国1997年建设部对1991年的《建设工程施工合同示范文本》进行了修改，修改后的文本在《通用条款》和《专用条款》均专门对变更进行了规范。国际咨询工程师联合会编写的《菲迪克（FIDIC）合同》中也对变更进行了明确的规范，其将变更称作“变更权”，第13.1款：“变更权在颁发工程接收证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式，提出变更。承包商应遵守并执行每项变更。除非承包商迅速向工程师发出通知，说明（附详细根据）承包商难以取得变更所需的货物。工程师接到此类通知后，应取消、确认或改变指示。------” 因此，变更是有决策权的合同一方当事人根据需要，向合同相对方，也就是接受方提出的改变原合同项下的某项工作的意思表示。其特征是：（1）有权发出变更令的合同方向相对方发出指令；（2）一般情况下相对接受方须无条件执行；（3）发出方应事前向合同相对方发出通知；（3）双方均需按合同约定的工作程序进行。　　 （二）索赔 ?工程索赔制度是国际承包工程的惯例，我国《民法通则》和《合同法》都有因合同当事人一方履行合同义务不合约定的，应当赔偿损失的规定，《建设工程施工合同示范文本》第36条专门