论归责原则与侵权责任方式的关系下.doc

论归责原则与侵权责任方式的关系下 　　四、《侵权责任法》第24条的规定适用于哪些责任方式? 　　《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定，同样仅仅适用于损害赔偿(含恢复原状)的责任方式，不宜适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式。原因之一是，《侵权责任法》第24条规定的公平责任，是着眼于侵权行为或损害源及其损害后果，基于特殊的立法政策而设置的，并非单向度地针对损害赔偿(含恢复原状)、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式所作的规定。原因之二是，《侵权责任法》第24条规定的公平责任，并非由任何一方当事人独自承受全部损失，而是在不可归责于双方当事人原因所造成的损失场合，按照公平原则将该损失合理地分配于双方当事人，所分担的损失，并非“大损害说”视野下的“危险”、“无权占有”、“妨碍”等所谓损害，而是作为多数说的“差额说”所界定的损失，包括直接损失和间接损失，在中国现行法上，是金钱数额的分担。而停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉被应用的场合，不考虑金钱赔偿的话，并非在使当事人双方分担直接损失和间接损失，仅仅是令一方当事人独自承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产或赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的后果。 五、《侵权责任法》第21条的适用与侵权责任的方式《侵权责任法》第21条关于“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定，没有出现“过错”二字，也没有提及“损害”一词。停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式在构成上正好不需要过错和损害两项要件，让它们适用该条，不就解决问题了吗? 　　回答这个问题，既需要逐个分析侵权责任方式的构成，更需要探究《侵权责任法》的立法计划、立法目的及立法技术。 　　首先，《侵权责任法》第21条虽然没有出现过错、损害，但它要求“侵权行为危及他人人身、财产安全”，而所谓危及，“应当是： (1)侵权行为正在实施和持续而非已经结束; (2)侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及; (3)是侵权人所为的侵权行为而非自然原因。”据此解释可以发现，返还财产的成立与《侵权责任法》第21条的要求尚有些距离： (1)该条提及的侵权责任方式，以及“民法室解释”，均未包括返还财产。当然，仅凭该项理由还不足以服人，尚需以下理由。(2)返还财产构成的要件之一是无权占有，而无权占有未必都是侵权行为。(3)无权占有未必都是危及被侵权人的人身、财产安全的，在相当的场合是有益于权利人的。对于(2)和(3)，上文已经分析过了，不再赘言。(4)有些无权占有的场合，被侵权人不是该项财产的物权人。于此场合，他(它)请求无权占有人返还财产时，无权占有人有权抗辩，阻却了返还财产的责任承担。看来，即使让《侵权责任法》第21条扮演重要角色，也不好解决返还财产的法律适用问题。 　　其次，应当说，《侵权责任法》设置第21条的本意及立法技术，并非规定侵权责任的构成要件，而是宣示侵权行为危及他人人身、财产安全时的侵权责任方式。如此断言的根据有三：其一，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中，许多专家学者都主张：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的构成，不要求过错和损害两项要件，应当专设一条予以明确。但立法部门的专家不接受该项建议，并回应说，扩张《侵权责任法》关于归责原则的规定中“损害”的外延，即可将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式纳入其中，从而解决了这些责任方式的构成问题。“民法室解释”也印证了这个思路。其二，“民法室解释”明确断言，《侵权责任法》第21条“是关于危及他人人身、财产安全责任承担方式的规定”。其三，从《侵权责任法》第2章的设计安排看，该章的标题为“责任构成和责任方式”，其前半章规定侵权责任的构成，第6条、第7条规定归责原则的本身就昭示了侵权责任的构成，对此无需多言。第8条关于共同侵权的规定、第9条关于教唆侵权和帮助侵权的规定、第10条关于共同危险行为的规定、第11条关于虽然分别实施侵权行为但都能造成全部损害时承担连带责任的规定、第12条关于分别实施侵权行为承担按份责任的规定、第13条关于连带责任的规定、第14条关于连带责任人内部责任分担的规定，也属于广义上的责任构成的范畴。其后半章规定的内容较杂，包括侵权责任的方式、赔偿范围、赔偿数额的计算基准及方法、责任承担、精神损害赔偿、公平责任等。其中，第15条规定侵权责任方式，一目了然，不再赘言。第16条规定人身损害赔偿的范围、第17条规定以相同数额确定死亡赔偿金、第18条规定被侵权人死亡后谁可以成为请求权主体、第19条规定损害赔偿的计算、第20条规定侵害他人人身权益