论我国民法典的制定.doc

论我国民法典总则的制定 杨垠红 福建师范大学法学院 讲师 　　关键词: 民法典/民法总则 　　内容提要: 本文通过考察大陆法系国家在制定民法典时对总则的取舍及其原因，结合当代民法典的发展趋势，分析了未来我国民法典中设立民法总则的有关问题。文章认为，我国有必要制定一部自己的民法典，在民法典中应当规定总则。民法总则的内容应来自对现有民法通则的增删损益。文章提出了自己对我国未来民法总则体例的设计。 　　法学界关于制定我国民法典的讨论由来已久。讨论的内容涉及制定民法典之必要性、可能性、民法典的制定方法、民法典的体系结构等方方面面的事项。目前，关于民法典制定的讨论更多地集中在实际问题上：我们应当如何制定民法典，制定一部什么样的民法典?对于如何制定，目前学者基本上赞同先分步制定各个分则，然后再编纂成民法典的方式。关于体例，学者们主张以德国民法典的体例为基础，设总则、人格权、知识产权、债权、物权、亲属、继承、侵权行为等编。目前对设立物权、债权、亲属、继承等编的分歧不大，对于人格权、侵权行为等是否独立成编，知识产权法应否规定于民法典，略有不同意见。而对于民法总则，目前的意见比较一致：首先，我们的民法典必须要有一个民法总则，一个德国民法典式的民法总则;其次，民法总则应当来自对《民法通则》的增删损益。[①] 　　民法总则设立与否，如何设立，是民法典制定过程中非常重要的问题。这个问题关系到民法典的体系、结构和内容，关系到我国《民法通则》与各民事特别法的关系，甚至还关系到制定民法典的必要性。可以说，在未来我国民法典的制定过程中，民法总则将是制定难度最大，也最能体现我国民法学术水平的一编。以下谈谈我们对这些问题的看法。 　　一、概述 　　本文所称的民法总则指的是德国民法典式的总则。 　　在立法理念上，“民法总则是德国民法学家关于法典应尽可能抽象化观点的典型产物，认为非专属于某一特定法律制度的所有规则，都应当提出来放在法典的前面，从而赋予它们普遍的适用性。”[②] 　　在具体内容上，民法总则一般包括一般规定、民事主体、法律行为、物、时效、期间和期日、权利的行使等内容。 　　在适用范围上，民法总则的内容并不当然适用于民法典各编。从各国民法典的立法实践上看，民法总则的内容，除财产法有特殊规定外，适用于全部财产法;对于以人身关系为基础的财产行为(如抛弃继承物、订立夫妻共同财产制协议)，除法律的特别规定外，也应予适用;而对于纯粹的身份行为(如结婚、收养)，则不能适用。[③] 　　应当注意的是，在某些外国民法典的中译本中，许多没有总则的民法典的序编部分也被译作“总则”编(如李浩培等译的法国民法典，殷生根等译的瑞士民法典)，这些“总则”和德国民法典式的总则无论在条文数量、条文范围上都是有本质区别的。 　　德国民法典中独立总则编的设计影响深远。但在法典中设立总则编的作法却由来已久，并非始于《德国民法典》。1794年德国北部的普鲁士制定了《普鲁士邦法》，其第一部分前七章是分别是人、物、行为、意思表示、合同、不法行为、占有。这已经相当于后世的民法总则。1811年，奥地利制定了《奥地利一般民法典》。奥地利民法典的体例是：导编(民法的一般规定)、人法、物法、对人权和对物权的一般规定。奥地利民法典虽然采取了法学阶梯的体例，但其体系上已经出现了“共通规定”，可以说是立法技术上的一大突破。1863年，德国萨克森王国制定了《萨克森民法典》，在民法典里设立了总则编。1896年，《德国民法典》颁布，分为五编，第一编为总则。 　　从各国立法实践上看，仿效德国在民法典中设立总则编的国家主要有1898年的《日本民法典》、我国的《大清民律草案》、旧中国1929年民法典、韩国1958年的民法典。德国民法典对巴西(1916)、墨西哥(1928)秘鲁(1936)等国的民法典制定也有所影响。希腊1946年、葡萄牙1967年制定的民法典也采取了五编制，设立了总则编。新俄罗斯民法典(1995)规定了总则编。而后世制定的瑞士民法典(1907)、意大利民法典(1942)、荷兰民法典(1992)则没有设立总则编。[④] 　　二、各国民法典对总则编的取舍及其原因 　　各国民法典总则的取舍，对我们来说，是历史问题，其中人为的、偶然的因素很多，但根据历史唯物主义原理，各种演变，总有一些可以把握的规律。私法体系的形成，主要受两方面因素影响：一个是‘技术因素’(technical factors)，主要指法律传统，这些因素可以通过对法律文本、学术著作的考察而了解;一个是‘社会因素’(social factors)，范围相对较广，包括政治、社会经济、哲学的发展等，这些因素作为一个整体影响法律的发展。当然，后者不像前者那样容易描述和把握。[⑤]以下本文分别从这两方面因素考察探讨具有代表性的几个国家民法典中设立与不设立总则编的原