论抵押权的实现.doc

一、抵押权的实现概述 （一）抵押权实现的定义 抵押权的实现，又称为抵押权的实行，是指抵押权人行使抵押权，实现抵押财产的价值，从中优先受偿的法律现象①。由于抵押权的实现直接关系到抵押权的利益，既是抵押权的最主要的效力，又是抵押权人最主要的权利，因此，抵押权的实现必须具备相应的条件。抵押权的实现包括两个内容，即抵押物变价程序和债权人优先受偿程序。抵押物必须经过一个处分顺序，才能转换为一定货币价值用以清偿债权，所以抵押权的实现必须包括变价程序，同时就变价后的交换价值抵押权人有优先受偿的权利，因此优先受偿程序，是抵押权保全功能得到完全发挥的最后一环。 抵押权的实现，本质上是抵押权人的权利，其实行与否是抵押权人的权利，而非义务，因此，当抵押权人的要求债务人清偿债务时，债务人不能以先行使抵押权为抗辩，并不得强行以抵押物清偿债务。只要不违背法律的规定，抵押权人有权自行决定如何实现及何时实现抵押权。 （二）抵押权实现的条件 抵押权的实现须具备一定的条件。对此，各国法律规定并不完全相同。例如，日本民法规定，若抵押物已为第三人取得时，因第三人享有涤除权，则以通知第三人为必要。我国《担保法》第五十三条第一款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。《物权法》第一百九十五条第一款规定： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。由此可见，在我国抵押权的实现须具备以下条件： 关于抵押权的实现方式， 抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。这是为了避免债务履行期届满前，抵押权人利用其优势地位与抵押人约定，在债务人到期不能履行债务时，将价值高于被担保债权的抵押财产直接转归抵押权所有，以充抵债权，从而对抵押人造成不公平。但法律所限制的只是在债务履行期届满前不得做出这种将来转移所有权的协议，在需要实现抵押权的时候，已不存在可能给抵押人造成不利的情势了，这时双方可以协议以折价的方式来清偿抵押权人的债权。而且，如果双方确定的抵押财产的价款高于被担保的债权时，依照规定，超出的部分要归抵押人所有，这样合同双方的权益就都得到了保护。 。 （二）拍卖 拍卖是抵押权实现的最为普通的一种方式拍卖也称为竞卖，拍卖又分为自愿拍卖和强制拍卖两种，自愿拍卖是出卖人与拍卖机构一般为拍卖行订立委托合同，委托拍卖机构拍卖;强制拍卖是债务人的财产基于某些法定的原因由司法机关如人民法院强制性拍卖。抵押权人与抵押人协议以抵押财产拍卖来实现债权的方式属于第一种方式，双方达成一致意见，即可选择拍卖机构进行拍卖。以拍卖的方式实现抵押权有很大的优点，因为拍卖是以公开竞价的方式出卖标的物，拍卖的价款能够最大限度地体现拍卖财产的价值，从而充分发挥抵押财产对债权的担保作用。 抵押权行使的时间限制，大致有两种立法例：一是通过抵押权时效制度，抵押权在时效期限完成后消灭，二是除斥期限间制度，即规定抵押权在一定的期间内不行使时，抵押权消灭。两种制度中以第二种为优。在我国，可以采用抵押权除斥期间制度对抵押权的实现期间进行限制。由于除斥期间是权利的存续期间，故抵押权除斥期间届满后，抵押权即不存在，且除斥期间不发生中止，中断问题。 在除斥期间届满后，无论发生什么情况，抵押权均发生消灭。抵押权人不得再要求得使抵押权。因此，我国《物权法草案建议稿》425条规定：“抵押权人和抵押人可以约定抵押权的存续期间，但约定期间不得短于或等于主债务的履行期限，并应当明确记载于抵押权登记的文件中。未经登记的，不得对抗第三人。”在抵押权除斥期间制度方面，《物权法草案建议稿》规定，“抵押权人和抵押权人没有约定抵押权的存续期间或者约定无效的，抵押权人自抵押担保的债权的清偿期届满后四年不行使抵押权的，不得再实现抵押权，或者经抵押人催告后一年内不行使的，不得再行使抵押权。 四、抵押权实现中的问题 （一）抵押权与留置权 留置权是指在符合法定要件的情形下，债权人按照合同约定占有债务人的动产，当债务人未按合同约定期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，并以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种法定担保物权。由于《担保法》第82条规定留置权的标的物仅为动产，因此只有动产抵押权与留置权才能发生冲突。为了解决同一财产上，抵押权与留置权的冲突，我国《物权法草案建议稿》第421条规定：“在同一财产上抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。” 本人认为，在我国现行法律框架之下，不能一概而论的说抵押权优先于留置